臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度原訴字第39號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 林家豪
指定辯護人 王銘助律師（法扶律師）
被 告 陳國衛
指定辯護人 鐘烱錺律師（法扶律師）
被 告 林雅捷
指定辯護人 何威儀律師（法扶律師）
上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第
6408號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑伍年肆月。丁○○共同犯傷害罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月。乙○○共同犯傷害罪，處有期徒刑壹年拾月。
事 實
一、甲○○於105 年2 月29日凌晨4 時許（起訴書誤載為105 年 3 月29日，業據公訴人於107 年3 月9 日準備程序中更正） ，在桃園市○○區○○路000 號「7-Eleven」便利商店外露 天桌椅與1 名真實姓名不詳之成年女子飲酒時，因故與丙○ ○發生爭執，甲○○遂以通訊軟體「Facebook」、行動電話 ，分別召集友人丁○○、乙○○及不詳姓名之多位成年友人 前來助陣，待該真實姓名不詳之成年女子離去後，甲○○、 丁○○及多名不詳姓名成年男子圍著丙○○，並與丙○○發 生爭執，甲○○、丁○○及在場多名不詳姓名成年男子即共 同基於傷害之犯意聯絡，先由丁○○拿起身旁不詳長條型物 品攻擊丙○○之背部，丙○○並遭甲○○、丁○○及各該不 詳姓名成年男子圍毆攻擊，在混亂中丁○○並以腳踢及揮拳 攻擊丙○○之身體正面上半身，並在丙○○揮拳反擊時，甲 ○○則拿起露天椅砸向丙○○，隨後甲○○從其機車上拿出 西瓜刀，並持刀走向丙○○，丙○○隨即後退數步，甲○○ 伸手抓住丙○○，並開始持刀揮擊數下，惟僅造成丙○○左 手食指、拇指及下巴之撕裂傷，後來甲○○亦遭丙○○拉住 衣服連續揮拳反擊，甲○○隨即丟下西瓜刀（該西瓜刀被其 他人撿起放在別處），並揮拳攻擊丙○○，雙方互相扭打在 地，之後雙方相繼起身，甲○○與丙○○各自往旁邊走。之 後甲○○又與丙○○回到現場相互對話爭吵，此時乙○○來 到現場，見狀即與甲○○共同基於傷害之犯意聯絡，隨即走 向丙○○並拿起椅子砸向丙○○，甲○○則不時在丙○○面 前拿著長條物品對丙○○揮動及對話，在另一名姓名不詳之 抽煙成年男子到場後，該3 人（即甲○○、乙○○及姓名不
詳之抽煙成年男子）承前共同基於傷害之犯意聯絡，甲○○ 又再度出拳攻擊丙○○並進而發生扭打，乙○○及姓名不詳 之抽煙成年男子則相繼加入圍毆丙○○之行列，以拳打或腳 踹之方式攻擊丙○○之身體及頭部。詎後來甲○○因不滿丙 ○○對其之反擊，在被甲○○、乙○○及抽煙之不詳男子圍 毆踹踢致昏倒在地之際，甲○○明知頭顱為生命中樞，有大 腦、小腦及腦幹等重要器官，為人體至為脆弱之處，亦係人 體重要部位，如以腳猛力踹踢頭部，足以致丙○○於死，乃 脫逸前開共同傷害之犯意聯絡，單獨提升為縱丙○○發生死 亡之結果，亦不違背其本意之殺人不確定故意，猶先撿起地 上物品砸向丙○○，再連續用腳猛力踹踢丙○○之頭部3 下 ，又在踩過丙○○之身體後，再度撿起地上物品丟向丙○○ ，及再以用腳重踩在當時已昏迷不醒人事之丙○○頭部，更 欲將當時已陷於昏迷全身癱軟之丙○○拖離現場，後又連續 毆擊丙○○臉部，嗣因便利商店店員撥打電話報警，警方到 達後，甲○○恐警發現遂停止其行為，並因此致丙○○受有 左手撕裂傷4 公分並食指伸肌腱斷裂、頭部、臉部及左大拇 指撕裂傷、左眼窩挫傷之傷害。後由丙○○之友人到場將丙 ○○送醫救治後，始未發生死亡之結果。
二、案經丙○○訴由桃園市政府警察局八德分局移送臺灣桃園地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。查本件被告甲○○ 自白殺人未遂犯行之陳述，並未有強暴、脅迫、利誘、詐欺 、疲勞訊問或其他不正之方法等情，且迄本案言詞辯論終結 ，亦未據被告甲○○提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪 認其自白之陳述應係出於其自由意志所為，本院復參核其他 證據資料，被告甲○○自白之陳述亦與事實相符，是依刑事 訴訟法第156 條第1 項之規定，認被告甲○○之自白有證據 能力。
二、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（刑事訴 訟法第159 條之1 至第159 條之4 ）之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明
文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實 ，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判 程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終 結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及 證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯 論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有 證據能力。查本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據 ，因檢察官、被告、辯護人於本院準備程序、審理時對於該 等證據均稱沒有意見而未爭執證據能力，且迄至言詞辯論終 結前均未聲明異議（見本院卷第51至54頁、第151 至154 頁 、第200 至209 頁背面、第218 至227 頁），本院審酌上開 供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過 低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調 查證據之程序，揆諸前開規定，本院認該等證據均有證據能 力。
三、又刑事訴訟法第159 條第1 項所謂「被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有 無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法 性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97 年度臺上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用下列之 非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依 法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查 程序，依法自得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告甲○○部分：
㈠被告甲○○對於前揭殺人未遂犯行迭於警詢、偵訊、本院準 備程序及審理時均坦承不諱（見105 年度偵字第6408號卷【 下稱偵卷】一第4 頁背面、第99至100 頁、本院卷第164 頁 、第223 頁背面、第224 頁背面），核與告訴人丙○○於本 院審理時之證述大致相符（見本院卷第202 至208 頁背面） ，又被害人丙○○於上開時、地遭被告之上開行為，致其受 有左手撕裂傷4 公分併食指伸肌腱斷裂，頭部3 公分、臉部 2 公分及左大拇指撕裂傷，左眼窩挫傷等傷勢，此有丙○○ 之105 年3 月1 日壢新醫院診斷證明書、105 年9 月12日壢 新醫院診斷證明書在卷可稽（見偵卷一第29頁、偵卷二第30 頁），此外，復有壢新醫院105 年4 月25日壢新醫字第2016 040123號函暨檢附丙○○於105 年2 月29日之病歷資料、壢 新醫院105 年10月11日壢新醫字第2016100017號函、壢新醫 院105 年12月12日壢新醫字第2016120063號函等附卷為憑（ 見偵卷一第104 至123 頁、第149 頁、偵卷二第31頁），並
有監視器畫面翻拍照片10張、現場照片13張、監視器光碟1 片存卷可參（見偵卷一第32至34頁、第35至38頁、偵卷二第 54頁），足徵被告甲○○有持西瓜刀揮擊，及用腳踹踢告訴 人丙○○頭部等行為，此等均係造成告訴人丙○○受有上開 傷勢之原因，二者間自具有相當因果關係，而告訴人係因經 及時送醫救治，始未發生死亡之結果。
㈡被告甲○○確有殺人之故意：
⒈按刑法上殺人罪與傷害人致死罪之區別，本視加害人有無殺 意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意 之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面， 仍不失為重要參考資料；殺人與傷害之區別，自以有無殺意 為斷，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視 其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後 態度等綜合判斷，俾為認定；殺人罪與傷害罪之區別，應以 行為人有無殺意為斷，至於被害人所受之傷害程度、受傷之 部位是否為致命部位、行為人與被害人之關係、行為人所受 之刺激、下手之輕重、使用之工具、攻擊之方式及事發之原 因等，雖不能資為區別殺人與傷害之絕對標準，惟仍可藉以 認定行為人有無殺人犯意之重要參考資料（最高法院20年非 字第104 號判例、85年度台上字第1608號、85年度台上字第 5611號、104 年度台上字第2058號判決意旨參照）。 ⒉經本院當庭勘驗案發地點全家便利商店外之監視器錄影光碟 ，勘驗結果：甲○○先伸手抓住丙○○，並於42：02開始持 刀攻向丙○○（然因物遮檔關係，無法得知甲○○持刀攻向 丙○○身體何處，惟有部分拍到兩人爭鬥之境況），42：25 兩人互拉對方衣服走到畫面中上方，丙○○不停地揮拳攻擊 甲○○頭部，甲○○則掙脫丙○○攻擊，並空揮一刀後，隨 即用腳踹向丙○○，再度揮刀砍向丙○○，但被丙○○擊退 ，甲○○隨即丟下刀（該刀被其他人撿起放在別處），並進 而揮拳攻向丙○○（丙○○亦揮拳反擊），並將丙○○打倒 在地，後丙○○從地上站起，並與甲○○互相扭打在地；47 ：01甲○○再度攻擊丙○○，丙○○則伸手按住甲○○頭部 ，雙方再度發生扭打行為，在打鬥中，丙○○被壓倒在地， 乙○○與抽煙之不詳姓名男子則相繼加入圍毆丙○○之行列 （打鬥過程中，丙○○曾站起，然遭抽煙之不詳姓名男子推 撞在柱子上2 次後又再度倒地），甲○○、乙○○與抽煙之 不詳姓名男子並共同用手揮拳、腳踢打丙○○，丙○○被打 到昏倒在地後，乙○○與抽煙之不詳姓名男子即離開現場， 甲○○先撿起地上物品丟向丙○○，再用腳猛力踹踢丙○○ 頭部3 下，並在踩過丙○○身體後，再度撿起地上東西丟向
丙○○，並用腳踩向丙○○臉部，後並將倒在地上丙○○拖 離現場。又在04：51：29~04 ：56：11畫面左下方，甲○○ 又出現在畫面中，甲○○開始拖動丙○○，並不時擊打丙○ ○臉部，然因員警到場而停止，並留在原地，佯裝觀看丙○ ○傷勢，員警則到場瞭解狀況，並詢問甲○○與乙○○等情 （見本院卷第165 至166 頁）。
⒊而人體頭部有主司運動、感覺、記憶、動作協調等功能之大 腦、小腦，及調節血壓、呼吸等重要功能之腦幹等重要器官 ，屬人體要害所在，雖有頭骨保護，仍難承受重力敲擊，是 遭以人體之重量及用腳重擊踹踢時，易損及腦部，造成死亡 結果之情，均為一般思慮成熟、智識正常之成年人所明知， 案發時被告甲○○係年逾21歲之成年人，自稱國中肄業之智 識程度、業工等情（見偵卷第3 頁），顯有相當社會歷練及 基本常識，自無不知之理。查本案起因於被告甲○○因細故 與告訴人丙○○發生爭執，萌生教訓之意，基於共同傷害之 犯意，而以通訊軟體「Facebook」、行動電話，分別邀集共 同被告丁○○、乙○○及不詳姓名等多位友人前來助陣，在 場同案被告丁○○、乙○○及不詳姓名等多位友人先後以棍 棒、椅子毆擊、拳腳攻擊告訴人丙○○背部、身體等部位， 及被告甲○○持西瓜刀砍傷告訴人丙○○左手拇指、食指及 劃傷下巴時，尚可認係為教訓告訴人丙○○，基於傷害之犯 意聯絡而動手毆打、砍傷告訴人，難認被告甲○○斯時主觀 上已萌生殺人之犯意，蓋若被告甲○○在斯時即有殺人之犯 意，在其手持西瓜刀持續用力揮砍，即可遂行其目的，惟被 告甲○○依前開勘驗監視器錄影光碟所見，其在打鬥過程中 竟將西瓜刀丟掉並改以拳腳攻擊，故在該時尚不得遽認被告 甲○○有殺人之犯意甚明。然告訴人丙○○在遭被告甲○○ 、乙○○與抽煙之不詳姓名成年男子等人聯手毆打倒地後， 被告甲○○先撿起地上物品丟擲昏倒在地之告訴人丙○○， 再用腳猛力踹踢當時已昏迷之告訴人丙○○頭部3 下，並在 踩過告訴人丙○○身體後，再度撿起地上東西丟向告訴人丙 ○○，復用腳踩向丙○○臉部，之後並將倒在地上之告訴人 丙○○拖離現場，之後又拖回畫面內，持續毆擊告訴人丙○ ○臉部，直至員警到場而停止，已見被告甲○○攻擊部位係 朝當時已陷昏迷狀態之告訴人丙○○人體要害之頭部踹踢、 下手力道甚重，後因警察到場，被告甲○○為規避查緝，始 不得不罷手等情，足認被告甲○○主觀已脫逸原本傷害之犯 意，而提升為致告訴人丙○○於死之殺人故意，此部分亦據 被告甲○○自承其存有殺人未遂之犯意甚明，故不能以告訴 人丙○○事後送醫救治得宜，未發生死亡結果，即認被告甲
○○刻意留情或無殺人犯意。
⒋綜上所述，被告甲○○原基於共同傷害之犯意聯絡與同案被 告丁○○、乙○○及其他不詳姓名之成年男子共同實行傷害 告訴人丙○○之行為，詎其主觀上知悉朝當時已陷昏迷狀態 之告訴人丙○○人體要害之頭部踹踢，極有可能導致告訴人 丙○○死亡之結果，仍執意為之，獨自將傷害之犯意提升為 殺人之不確定故意，灼然至明。又被告甲○○既已逾越共同 正犯之合同犯意之範圍，應由被告甲○○自負其殺人未遂罪 責。
二、被告丁○○、乙○○部分：
㈠訊據被告丁○○固坦承有前揭傷害告訴人丙○○之犯行，惟 堅決否認有殺人之犯意，辯稱：伊是第一個出手打告訴人之 人，但沒有致告訴人丙○○於死之意，僅有傷害之意等語。 被告乙○○固坦承有前揭傷害告訴人丙○○之犯行，惟堅決 否認有殺人之犯意，辯稱：伊有拿椅子打告訴人丙○○，也 有用腳踢告訴人，不知道踢到什麼部位，但伊沒有致告訴人 丙○○於死之意等語。
㈡經查：
⒈告訴人丙○○於前揭時、地，遭被告甲○○持西瓜刀揮砍、 棍棒及拳腳攻擊、遭被告丁○○、乙○○及不詳姓名之多名 成年男子持棍棒、椅子毆打、拳腳攻擊身體，致丙○○受有 「⑴左手撕裂傷4 公分併食指伸肌腱斷裂於術後。⑵頭部3 公分，臉部2 公分及左大拇指撕裂傷。⑶左眼窩挫傷」之事 實，業據證人即告訴人丙○○於警詢、偵訊、本院準備程序 及審理時證述綦詳，且有告訴人丙○○壢新醫院105 年4 月 25日壢新醫字第2016040123號函暨檢附丙○○於105 年2 月 29日之病歷資料、壢新醫院105 年10月11日壢新醫字第2016 100017號函、壢新醫院105 年12月12日壢新醫字第20161200 63號函等附卷為憑，並有前揭監視器畫面照片、現場照片、 監視器光碟等存卷可參，上開事實應可認定。
⒉檢察官起訴書雖認被告丁○○、乙○○2 人與被告甲○○均 具有殺人故意，然被告丁○○、乙○○2 人均否認具有殺害 丙○○之犯意，並以前詞置辯。經查：
⑴就事發緣由及經過，據告訴人丙○○之證述及被告甲○○、 丁○○、乙○○於警詢、偵訊及本院之供述大致相符，即係 因告訴人丙○○與被告甲○○細故發生爭執衝突，致使被告 甲○○聯絡被告丁○○、乙○○及不詳姓名之成年男子等多 位友人前來助陣之情節相合，堪認被告丁○○、乙○○2 人 於案發當下，分別對於傷害告訴人丙○○一情有所認識且先 後為之，被告丁○○、乙○○2 人自有傷害之犯行甚明。惟
丁○○、乙○○2 人應僅因被告甲○○與告訴人丙○○先前 細故爭執所生之怨隙，致電聯絡被告丁○○、乙○○2 人到 場幫忙，被告丁○○、乙○○2 人與告訴人完全不認識，遑 論有深沈之積怨或不共戴天之仇恨，就一般社會生活常情而 言，被告丁○○、乙○○2 人僅因被告甲○○與告訴人丙○ ○前述細故，得否萌生剝奪告訴人生命之殺人動機，甚堪存 疑。
⑵按共同正犯在其合同意思範圍內所為之行為，固皆應負責， 但有逾越其範圍者，對於逾越部分，其他共犯不負其責，此 即所謂共同正犯之過剩（最高法院96年度台上字第7566號刑 事判決參照）。亦即共同正犯原以傷害之犯意為之，如有部 分共犯於實行犯罪行為中提升傷害犯意為殺人犯意，除其他 共犯主觀上對殺人之犯意亦有認識，或任令其發生亦不違背 其本意外，其他共犯對殺人之結果即不負其責，而由提升為 殺人犯意者自負其責，惟其他共犯原即有傷害之共同犯意， 故就傷害犯行仍應負其罪責，但因其他共犯對殺人之結果在 客觀上並未能預見（即在實行傷害行為中客觀上無從預見共 犯中有人會提升為殺人犯意），其他共犯自亦不負加重結果 之責。查被告丁○○及不詳姓名成年男子等人在被告甲○○ 聯絡到達案及現場後，即圍著丙○○並與丙○○發生爭執， 被告丁○○即基於傷害之犯意，拿起身旁棍棒攻擊丙○○之 背部，並有以腳踢及揮拳攻擊丙○○身體之行為後即離開現 場，最後係在被告甲○○、乙○○與抽煙之不詳姓名男子圍 毆丙○○，致丙○○倒地昏迷後，被告丁○○始出現在畫面 下方等情，已難逕認其對甲○○嗣後提升為殺人之不確定故 意乙節有所認識或有何犯意聯絡及分擔犯行，自無從論以共 犯殺人未遂罪名；又在被告甲○○、乙○○與抽煙之不詳姓 名男子圍毆丙○○，致丙○○倒地之際，被告乙○○有以腳 踢到告訴人丙○○頭肩部乙情，業經本院當庭勘驗案發時超 商監視錄影畫面轉錄光碟，此有本院勘驗筆錄在卷為憑（見 本院卷第165 至166 頁、第208 頁），被告乙○○雖有以腳 踢告訴人丙○○頭肩部1 下之行為，然從影像中可看出其力 道非重，且之後隨即離去，在告訴人丙○○癱軟昏迷倒地後 ，未再有任何毆擊踹踢之行為，尚難遽以認定被告乙○○具 有殺人之犯意。是被告丁○○、乙○○2 人均主張其等僅有 傷害之犯意，否認具有殺人犯意乙節，有所憑據，被告丁○ ○、乙○○2 人均應係分別基於傷害犯意而為，並無殺人之 故意，應堪採信。
⑶公訴人雖於本院審理中提出補充理由書稱：本件於107 年3 月9 日準備勘驗現場監視器錄影光碟，在該影片47分27秒至
32秒期間，可見被告乙○○與被告甲○○於被害人丙○○遭 受毆打癱軟倒地後，分別朝被害人頭部踹擊1 下、3 下，此 部分之事實未於起訴書中詳載，依公訴不可分原則，爰於起 訴書第2 頁犯罪事實欄第11行「. . . . 徒手毆打丙○○之 胸部、背部後，補充「乙○○與甲○○並於丙○○遭受毆打 癱軟倒地後，分別踹擊丙○○頭部1 下、3 下」等字句（見 本院卷第197 頁至背面）。然依本院前開認定，被告乙○○ 雖在丙○○遭受毆打倒地之際，有以腳踢告訴人丙○○頭肩 部1 下之行為，惟從影像中可看出其力道尚非重等情，已如 前述，故公訴人之補充理由，尚不足以認定被告乙○○具有 殺人之犯意，附此敘明。
⑷是依上開事證彰顯之事實，可知被告丁○○、乙○○2 人與 告訴人丙○○並不認識，無任何仇恨怨隙，僅因被告甲○○ 與告訴人丙○○間細故發生衝突之原因，經被告甲○○聯絡 到案發現場，被告丁○○僅有先前之毆擊告訴人丙○○行為 ，直到告訴人丙○○昏迷倒地後才又出現，另被告乙○○雖 有持物品攻擊及以腳踢告訴人丙○○頭部之情，然其腳踢告 訴人丙○○頭部之力道尚非至為猛烈，且在告訴人丙○○倒 地後，雖有作勢拿安全帽欲攻擊之動作，然並未繼續攻擊即 轉身離去，且並未如被告甲○○有持續以腳重力踹踢欲奪人 性命之舉措；另，參以告訴人丙○○傷勢之程度等客觀情狀 綜合判斷，均不足以推論被告丁○○、乙○○2 人有致告訴 人丙○○於死之直接殺人故意，或縱告訴人丙○○死亡亦不 違背其本意之間接故意。被告丁○○、乙○○2 人及被告甲 ○○所為雖造成告訴人丙○○受有前述傷害，然告訴人丙○ ○就醫過程中生命徵象穩定，被告丁○○、乙○○2 人所為 並無直接危及告訴人丙○○生命，檢察官所舉事證，尚不足 以證明被告丁○○、乙○○2 人確係共同基於殺人故意之犯 意聯絡而為上開行為，故被告丁○○、乙○○2 人乃係基於 傷害之犯意為之，當可認定，應僅構成傷害罪。是被告丁○ ○、乙○○2 人辯稱：無殺人犯意等語，與上開事證並無顯 然之違背，足堪採信。
⑸綜上所述，被告丁○○、乙○○2 人所涉，應係刑法第277 條第1 項之傷害罪，公訴意旨認被告丁○○、乙○○2 人所 為係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌，尚有 未合。至於公訴意旨雖以殺人未遂罪起訴，然經本院審理結 果，認被告丁○○、乙○○2 人所犯實為傷害罪，且基本社 會事實同一，又本件告訴人丙○○對於被告丁○○、乙○○ 2 人均有提起告訴，故被告丁○○、乙○○2 人之犯行，均 依刑事訴訟法第300 條之規定，變更起訴法條為刑法第277
條第1 項之傷害罪，併此敘明。
二、論罪科刑：
㈠核被告甲○○所為，係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺 人未遂罪。核被告丁○○、乙○○2 人所為，各係犯刑法第 277條第1 項前段之傷害罪。
㈡按行為人在行為著手後改變其原來主觀犯意，究應視為犯意 變更而評價為一罪，或應認係另行起意而論以數罪，應視行 為人前、後所實行之數個行為，在法律上能否評價為自然的 一行為，及其形式上所合致的數個犯罪構成要件，其彼此間 是否具有特別、補充或吸收關係而定。行為人基於單一整體 犯意，在密切接近之時、地實行數行為，持續侵害同一被害 客體，依其行為所合致之數個犯罪構成要件，彼此間倘具有 特別、補充或吸收關係，僅論以一罪，即足以充分評價其行 為之不法、罪責內涵者，始為犯意變更，否則即屬另行起意 。例如，殺人以傷害為前階（伴隨）行為，本於殺人之犯意 而實行之傷害行為，當然為殺人之後階行為所吸收，不再論 罪。同理，以傷害之犯意而毆打被害人四肢，過程中又欲置 之於死地，復毆打其頭部等要害部位致死，其傷害與殺人行 為仍具有階段上之整體性，與行為人本即具有殺人故意之情 形並無不同，仍可因補充關係而評價為殺人之一行為。但前 行為倘已告失敗，無法達成目的；或已實現目的，仍再為後 行為侵害同一被害客體，其前、後行為自不能再評價為一行 為。例如，詐欺失敗後，再以恐嚇方法取財得手；或行為人 企圖殺人滅口，藉以掩飾已經完成之傷害犯行，均屬原先詐 欺或傷害目的外另起之犯罪行為，應論以數罪；不能以其詐 欺、恐嚇取財或傷害、殺人行為間，因具有單一整體犯意及 時空緊密關係而僅論以恐嚇取財或殺人一罪，此有最高法院 104 年度台上字第1627號判決意旨可資參照。是被告甲○○ 原先雖與被告丁○○、乙○○等人僅有傷害之犯意聯絡，先 行實施徒手毆打及持刀揮砍告訴人丙○○而傷害丙○○之行 為，嗣因一時衝動，過程中又犯意提升為殺人之故意，以上 述手法踹踢丙○○之頭部要害部位，幸因丙○○體質耐受程 度較高且經送醫急救得當而未遂，其傷害與殺人行為仍具有 階段上之整體性，揆諸前揭說明，仍應僅論以殺人未遂之一 罪。至被告丁○○與甲○○、不詳姓名成年男子數人；及被 告乙○○與甲○○、姓名不詳之抽煙成年男子，就渠等之傷 害犯行分別彼此間具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯 。又被告丁○○、乙○○2 人係分別與他人（分前、後階段 ）成立傷害罪共同正犯，已如前述，檢察官雖認其等2 人於 本件整體成立殺人未遂罪之共同正犯，就罪名部分固業經本
院變更起訴法條如前，另共同傷害部分之事實檢察官亦未詳 明剖析，爰予補充，附此敘明。又被告丁○○、乙○○2 人 各於密接之時地接續毆擊傷害告訴人丙○○，其行為態樣相 同，侵害同一法益，主觀上應係基於同一犯意，各行為獨立 性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開應視為數 個舉動之接續施行，各論以傷害接續犯之包括一罪。 ㈢又甲○○曾因公共危險案件，經本院以103 年度原桃交簡字 第686 號判決處有期徒刑2 月確定，甫於民國104 年6 月21 日執行完畢。丁○○則因妨害性自主案件，經本院判決處有 期徒刑5 月、63次，合併定應執行有期徒刑2 年確定，於10 2 年11月14日假釋出監，並於103 年8 月19日付保護管束期 滿未經撤銷，未執行之刑以執行完畢論。被告甲○○、丁○ ○2 人均曾受有前述有期徒刑之執行完畢，有臺灣高等法院 被告前科紀錄表各1 份在卷可參，則其等前受有期徒刑執行 完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累 犯，均各依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。 ㈣復按犯罪之未遂，有「未了未遂」與「既了未遂」之區別。 「未了未遂」，係指行為人著手於犯罪行為之實行，而未完 成實行行為；「既了未遂」，係指行為人著手於犯罪行為之 實行後，雖已完成實行行為，但尚未發生結果。兩者於中止 犯之適用，在「未了未遂」之情況，行為人只須消極放棄實 行犯罪行為，即可成立中止犯；而在「既了未遂」之情形， 行為人除中止外，尚須積極的防止結果發生，始能成立中止 犯。刑法第27條第1 項前段所定「已著手於犯罪行為之實行 ，而因己意中止者」，係指「未了未遂」之情形；所定「已 著手於犯罪行為之實行，而防止其結果之發生者」，則指「 既了未遂」之情形。倘行為人已著手於犯罪行為之實行，並 有發生犯罪結果之危險，而於結果尚未發生前，僅因己意消 極停止犯罪行為，然未採取防止結果發生之積極行為，而係 另有其他因素，致未發生犯罪結果，仍屬因外力介入而致犯 罪未遂之普通未遂即障礙未遂，而非中止未遂（最高法院86 年度台上字第1716號、100 年度台上字第6535號判決要旨參 照）。本案被告甲○○雖已著手於殺人犯罪行為之實行，並 有發生犯罪結果之危險，惟未造成告訴人丙○○死亡之結果 ，為未遂犯，然此係因警察到場，被告甲○○始停止其犯行 ，而告訴人丙○○並經送醫救治得宜等外在因素，始未發生 告訴人死亡之結果，顯非被告甲○○誠摯努力所造成，揆諸 上揭說明，是被告甲○○著手殺人犯行後之停止行為，核屬 障礙未遂，而非中止未遂，爰依刑法第25條第2 項之規定， 按既遂犯之刑減輕其刑，並先加而後減輕之。就此檢察官於
起訴書犯罪事實認被告甲○○、乙○○係出於己意而中止殺 人犯意部分，與事實容有未合，應屬誤會，併予敘明。 ㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○、丁○○2 人有 上述前科紀錄，素行非佳，被告乙○○則未有犯罪科刑之紀 錄，素行尚可，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽 。被告甲○○等3 人均已成年，其智識思慮俱屬正常，對於 人際間之相處往來，本應思及彼此尊重，如遇爭端或心有不 平，猶應秉持理性與和平之態度處理與解決，斷不可動輒以 暴力相向，而置他人身體安全於不顧，且被告甲○○與告訴 人丙○○原先並不相識，僅因細故因素發生爭執衝突而心生 不滿，竟分別邀約被告丁○○、乙○○及其餘不詳姓名之成 年男子等人到場集體攻擊告訴人而為本件犯行，致告訴人受 有前揭之傷勢，被告甲○○殺人未遂部分下手甚狠重；至被 告丁○○、乙○○所犯雖僅係傷害罪，惟其等下手亦非輕， 被告乙○○後來之毆擊行為下手亦重，幸因告訴人體質耐受 程度較高且經送醫救治得宜而倖免於死，足認被告甲○○、 丁○○、乙○○等人法治觀念薄弱，自制能力甚低，所為對 社會治安與他人身體安全之影響甚鉅，所為深值譴責；又被 告甲○○、乙○○雖與告訴人達成和解表示願意賠償所受損 害，然卻完全未依和解條件給付任何款項（見本院卷第87頁 、第95至96頁、第209 頁），及丁○○亦迄未與告訴人和解 或賠償其損害等情，難認其等有悔悟之心，自不宜輕縱。惟 念被告甲○○於本院坦承殺人未遂犯行，被告丁○○、乙○ ○坦承傷害犯行，犯後態度均屬尚可，兼衡被告甲○○自陳 國中肄業之智識程度、業工及貧寒之家庭經濟狀況，被告乙 ○○自陳國中畢業之智識程度、業工及小康之家庭經濟狀況 ，被告丁○○自陳國中肄業之智識程度、業汽車美容及小康 之家庭經濟狀況（見偵卷一第3 頁、第10頁、第16頁），及 其等犯罪動機、目的及手段等一切情狀，分別量處如主文所 示之刑，以示懲儆。
三、沒收部分
刑法業於104 年12月30日修正公布，將沒收列為專章，新修 正之刑法已自105 年7 月1 日施行。且按同日修正公布、同 日施行之刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之 保安處分適用裁判時之法律。」，則被告犯罪物之沒收，自 應適用裁判時即新修正之刑法沒收規定。本件被告甲○○持 以犯本案之西瓜刀1 把，被告甲○○供稱係其所有，業據被 告甲○○供承在卷，惟該把西瓜刀並未扣案，被告甲○○於 警詢時供稱不知道西瓜刀現在何處，可能是丁○○的朋友撿 走了等語（見偵卷一第4 頁背面），且無證據顯示係違禁物
，復無積極證據足認現尚存在，況西瓜刀1 把之價值甚為低 微，倘若就未扣案之西瓜刀1 把宣告沒收或追徵，非但執行 困難，就該等物品宣告沒收能否達到預防及遏止犯罪之目的 （修正後刑法第38條立法理由參照），誠有疑義，爰認欠缺 刑法上之重要性，依刑法第38條之2 第2 項規定，無宣告沒 收、追徵之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第28條、第271 條第2 項、第1 項、第277 條第1 項、第25條第2 項、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官戊○○提起公訴，檢察官鄭皓文到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 7 月 9 日
刑事第十四庭審判長法 官 江德民
法 官 鄧鈞豪
法 官 林龍輝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 蘇珮瑄
中 華 民 國 107 年 7 月 10 日
附錄本案論罪科刑依據法條：
中華民國刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。