臺灣新北地方法院民事判決 106年度家訴字第126號
106年度家訴字第130號
原 告
即反訴被告 楊月梅
訴訟代理人 廖云喬
楊安騏律師
被 告
即反訴原告 陳麗梅
訴訟代理人 蔡岳龍律師
複 代理人 黃立心律師
上列當事人間請求履行契約事件，被告提起反訴請求返還遺產事
件（106年度家訴字第130號），本院合併審理，於民國107年7月
4日經言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳佰萬元，及自民國一○六年五月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣陸拾柒萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣貳佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按數家事訴訟事件，或家事訴訟事件及家事非訟事件請求之 基礎事實相牽連者，得向就其中一家事訴訟事件有管轄權之 少年及家事法院合併請求，不受民事訴訟法第53條及 第248 條規定之限制。前項情形，得於第一審或第二審言詞辯論終 結前為請求之變更、追加或為反請求。法院就第1 項至第 3 項所定得合併請求、變更、追加或反請求之數宗事件合併審 理時，除本法別有規定外，適用合併審理前各該事件原應適 用法律之規定為審理，家事事件法第41條第1 、2 、6 項定 有明文。本件原告請求履行契約，被告於民國106 年7 月20 日以書狀提起反訴請求返還遺產，揆諸上開說明，與前揭法 律規定，核無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告於 訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意 變更或追加，民事訴訟法第255 條第2 項定有明文。本件原 告起訴原訴之聲明為：被告應給付原告新臺幣（下同） 200 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計 算之利息。嗣原告於言詞辯論終結前多次變更、追加訴之聲
明，最終訴之變更、追加聲明為「先位聲明：被告應給付 原告200 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息5%計算之利息；原告願供擔保請准宣告假執行。被位 聲明：確認原告對於被繼承人陳有木所留遺產新北市○○ 區○○段000 地號土地及坐落其上新北市○○區○○段 000 ○號建物，其法定特留分1/ 14 存在；被告就新北市○○ 區○○段000 地號土地及坐落其上新北市○○區○○段 000 ○號房屋於103 年1 月16日辦理之買賣登記，關於侵害原告 特留分部分塗銷；原告願供擔保請准宣告假執行（見本院 106 年家訴字第126 號卷，下稱本院卷，第107 頁反面）。 查被告對原告前開變更、追加並無異議，而為本案之言詞辯 論（見本院卷第119 頁），視為同意變更追加，於法尚無不 合。
貳、實體方面：
甲、本訴部分：
一、原告起訴主張略以：
原告丙○○（下稱原告）係被繼承人陳有木之現存配偶，被 告乙○○（下稱被告）則為陳有木之六女，陳有木於103 年 5 月16日因病過世。103 年4 月16日陳有木曾在陳鄭權律師 見證下作成代筆遺囑（下稱第一份代筆遺囑），其中第五點 表明原借名登記在原告名下新北市○○區○○街00巷00號房 地（下稱鶯歌房地）取回，並登記在被告名下，由被告單獨 取得；第六點則為：「本人存款暨現金於本人百年後，於支 付醫療費用及殯葬費用後，由本人之妻丙○○繼承200 萬元 ，若有不足，則由乙○○於出售取得自本人之鶯歌區光明街 92巷18號之房地（按即鶯歌房地）價金中補足200 萬元予丙 ○○；若上開房屋未出售，則於本人百年後二年內補足給付 ；若存款仍有餘額，再由本人之女陳美娥、甲○○、乙○○ 、陳怡榛四人均分。」，陳有木雖將鶯歌房地贈與被告，但 該贈與附有負擔（即於遺產存款不足時，被告應補足200 萬 元與原告），被告迄今拒絕履行負擔。
嗣陳有木於103 年4 月18日變更部分條款，並將第一份代筆 遺囑作廢，另作成代筆遺囑（下稱第二份代筆遺囑或系爭遺 囑），其中第六點為「本人原有坐落於新北市○○區○○段 000 地號，地目：建，面積73.00 平方公尺，權利範圍：全 部，及同段117 建號即門牌號碼：新北市○○區○○街00巷 00號（按即鶯歌房地），所有權：全部，原借名登記在丙○ ○名下，今本人已取回並登記在乙○○名下，故由本人之六 女乙○○（身分證字號：Z000000000）單獨取得之。」；第 十點為：「本人存款暨現金於本人百年後，於支付醫療費用
及殯葬費用後，由本人之妻丙○○繼承200 萬元，若有不足 ，則由乙○○於出售取得自本人之鶯歌區光明街92巷18號之 房地（按即鶯歌房地）價金中補足200 萬元予丙○○；若存 款仍有餘額，再由本人之女甲○○、乙○○、陳怡榛三人均 分。」，陳有木於103 年5 月16日死亡，被告已依遺囑取得 鶯歌房地，卻拒不依遺囑給付原告200 萬元。惟依遺囑內容 可知，陳有木係將原借名登記原告名下之鶯歌房地贈與被告 且附有負擔，被告迄今仍拒不履行，為此，原告依民法第11 48條、同法第412 條第1 項，先位聲明請求被告給付原告20 0 萬元。
被告雖主張原告早已收受86萬元云云，然被繼承人陳有木並 未於遺囑載明其已給付86萬元予原告，且證人甲○○自稱聽 聞陳有木轉述，屬傳聞證據，而不可採。
被繼承人陳有木共有7 位法定繼承人，原告係被繼承人陳有 木之配偶，特留分依法應為1/14，惟第二份代筆遺囑第六點 由被告單獨繼承鶯歌房地部分，已侵害原告之特留分，依最 高法院見解，特留分係概括存在被繼承人之全部遺產上，並 非具體存在各個標的物上，而被告以買賣為原因登記為鶯歌 房地之所有權人，已侵害原告特留分（即1/14），自屬無效 ，為此提出備位聲明，請求確認原告對於被繼承人陳有木所 遺鶯歌房地法定特留分1/14存在；並請求塗銷被告就鶯歌房 地之買賣登記，關於侵害原告特留分部分塗銷。 並聲明：
1.先位聲明：被告應給付原告200 萬元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。原告願供擔 保請准宣告假執行。
2.備位聲明：確認原告對於被繼承人陳有木所留遺產新北市 ○○區○○段000 地號土地及坐落其上新北市○○區○○段 000 ○號建物，其法定特留分1/14存在。被告就新北市○ ○區○○段000 地號土地及坐落其上新北市○○區○○段00 0 ○號房屋於103 年1 月16日辦理之買賣登記，關於侵害原 告特留分部分塗銷。原告願供擔保請准宣告假執行。二、被告答辯略以：
原告依第二份代筆遺囑第十點請求被告應給付200 萬元云云 ，然被繼承人陳有木之存款因支付其生前醫療費用及身故後 喪葬費已用罄，原告已無從自被繼承人陳有木存款取得 200 萬元。
再觀諸系爭遺囑第七點為：「本人之女乙○○將來若有出售 取得自本人之新北市○○區○○街00巷00號之房地時，應將 價金全數存入乙○○、甲○○共同開立之帳戶中，由乙○○
、甲○○二人共同處理，依遺囑項目交付執行。」；第十點 為：「本人存款暨現金於本人百年後，於支付醫療費用及殯 葬費用後，由本人之妻丙○○繼承200 萬元，若有不足，則 由乙○○於出售取得自本人之鶯歌區光明街92巷18號之房地 價金中補足200 萬元予丙○○；若存款仍有餘額，再由本人 之女甲○○、乙○○、陳怡榛三人均分。」，可知被繼承人 陳有木遺囑之真意，係與原告約定一附條件之遺贈，條件為 被告未來出售鶯歌房地時，所得價金始依系爭遺囑第七點執 行。今被告並未出賣鶯歌房地，依民法第1200條該條件尚未 成就，則遺贈尚未生效，原告主張顯無理由。
依第二份代筆遺囑與證人甲○○證詞可知，系爭遺囑給原告 200 萬元，係附有出賣鶯歌房地之條件，且係由出賣價金補 足200 萬元，且其中86萬元陳有木生前已預為給付存入原告 帳戶，此部分原告不能再為請求。
又證人陳鄭權律師證稱被繼承人陳有木遺囑之真意，乃無論 系爭房地是否售出，原告均可獲得200 萬元云云，然此情卻 未載明於第二份代筆遺囑，第二份代筆遺囑甚至刪除「若上 開房屋未出售，則於本人百年後二年內補足給付」之記載， 可見被繼承人陳有木並無此意，證人陳鄭權律師證詞與被繼 承人陳有木之真意相互牴觸。
倘鈞院認原告得受領200 萬元，然鶯歌房地之公告現值為3, 690,550 元，且陳有木於系爭遺囑內，尚要求出賣鶯歌房地 所得價金，應給予另一繼承人陳美娥600 萬元購買新房產， 並將新房產登記於陳美娥之子名下，可知鶯歌房地價值明顯 不足分配，且系爭遺囑內容亦侵害其他法定繼承人之特留分 ，於侵害特留分部分被告自得拒絕履行。若依被繼承人陳有 木遺囑執行，且以未侵害其他法定繼承人特留分方式分配， 應將鶯歌房地價值先保留其他繼承人特留分後，再以 6 ：2 之比例，分配予訴外人陳美娥及原告，依此原告可得分配價 金數額為595,646 元，而非200 萬元。 另被繼承人陳有木有7 位繼承人，各繼承人應繼分均為 1/7 ，特留分均為1/14，被告並不爭執。然依據被繼承人有效之 第二份代筆遺囑，其內容固侵害原告特留分，亦侵害其他法 定繼承人之特留分，原告備位聲明主張其特留分遭侵害一節 ，亦無理由。
答辯聲明：原告之訴與假執行之聲請均駁回。如受不利 判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
乙、反訴部分：
一、反訴原告即被告乙○○（下稱被告）主張略以： 依被繼承人陳有木第二份代筆遺囑，其中第十一點為：「本
人之妻丙○○於本人生前即將本人所有之金條及前妻之首飾 等據為己有，今本人欲將前妻之首飾留給女兒做紀念，故本 人生前若仍無法向丙○○討回前妻之首飾及本人約五兩重之 金條一條，則由本人之女陳美娥、甲○○、乙○○、陳怡榛 四人代本人繼續向丙○○追討，取回後由陳美娥、甲○○、 乙○○、陳怡榛四人均分。…」等語。遺囑中所稱前妻之首 飾，包含項鍊數條（其中有黃金項鍊）、手環二只、戒指數 只等物（下稱系爭金飾），係被繼承人之前妻遺物，陳有木 特以遺囑表明系爭金飾留予女兒作為對母親紀念，係著重女 兒與前妻間母女之情，基於繼承關係之親疏，屬應繼分之指 定，基於遺囑自由原則，自無不許之理，於繼承事實開始後 ，系爭遺囑第十一點所載之系爭金飾、金條1 條，應屬被告 乙○○及遺囑指定之其他繼承人（陳美娥、甲○○、陳怡榛 ）所有。
被繼承人陳有木出殯當日，原告係出於自由意志，於其他繼 承人還在山上墓區尚未返家這段時間自行離開鶯歌房地，且 離家時還帶著兩個包包；且日後甲○○、小妹陳怡榛尚至原 告住處請原告返回光明街居住，可見原告抗辯其遭被告趕出 家門，來不及帶走首飾、金條云云，並非真實。系爭金飾、 金條於繼承開始時即原告占有中，且原告離家後系爭金飾、 金條即下落不明之情判斷，應可推得原告係於離家時將系爭 金飾、金條帶走甚明。被告前於106 年3 月1 日寄發存證信 函，要求原告返還系爭金飾，原告至今拒不歸還。 並聲明：原告應將如代筆遺囑第十一條所列陳有木前妻首飾 、五兩重金條一條返還被告及陳美娥、甲○○、陳怡榛（見 本院卷第118 頁反面）。
二、原告答辯略以：
原告未曾拿取陳有木之金飾、金條，被告復未能舉證證明， 僅憑系爭遺囑片面記載即要求原告返還金飾云云，自不足採 。證人陳鄭權律師既已證稱並未看到系爭金飾實物，曾勸陳 有木毋須在遺囑記載，係在被告要求之下，才將向原告追討 系爭金飾、金條要求記載於遺囑上。原告雖曾於系爭遺囑簽 名，然原告為越南人，不諳中文更不懂法律，其簽名僅代表 知悉陳有木訂立遺囑，並非承認占有系爭金飾、金條。況且 ，被告始終未能舉證證明系爭金飾、金條為何，不得僅依系 爭遺囑第十一點之記載，即要求原告負返還責任。 被繼承人陳有木死亡後，原告即遭被告及陳有木其餘子女趕 出家門，並無充足時間打包物品，翌日原告要回來打包衣物 ，卻遭被告拒絕，兩造發生衝突才會報警處理，此徵原告確 實係遭被告趕走而非故意搬走。
答辯聲明：反訴原告之訴駁回。
參、兩造不爭執事項及爭點
一、兩造不爭執事項：
被繼承人陳有木於103 年5 月16日死亡，原告丙○○為陳有 木之配偶，被告乙○○則為陳有木之七女，有繼承系統表、 戶籍謄本可證（見本院卷第35、36、40、47頁），兩造均為 陳有木遺產之繼承人。
陳有木生前於103 年4 月16日於陳鄭權律師見證辦理第一份 代筆遺囑（見本院板司調卷第10頁），嗣於103 年4 月18日 變更部分條款重新製作第二份代筆遺囑（見本院卷第42頁） ，兩造對於該代筆遺囑形式上及實質上真正並無爭執。二、爭點：
甲、本訴部分：
先位請求：原告請求被告給付200 萬元及遲延利息，依據第 二份代筆遺囑第十點、民法第1148條第1 項、第412 條第 1 項，有無理由？
備位請求：
1.第二份代筆遺囑有無違反民法關於特留分規定？ 2.鶯歌房地是否為被繼承人陳有木借名登記於被告名下？該房 地是否仍屬陳有木之遺產？原告請求塗銷該房地於103 年 1 月16日辦理買賣登記，有無理由？
乙、反訴部分：
被告依第二份代筆遺囑第十一點、民法第767 條第1 項前段 、民法第821 條，請求原告返還陳有木前妻之首飾、五兩重 金條一條予被告及陳美娥、甲○○、陳怡榛，有無理由？肆、本院之判斷：
甲、本訴部分：
一、按代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口 述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑 人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體 及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，民 法第1194條定有明文；又按被繼承人之遺囑，定有分割遺產 之方法，或託他人代定者，從其所定；遺囑人於不違反關於 特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產，民法第1165 條第1 項、第1187條亦有明文。查卷附第二份代筆遺囑，經 見證人陳鄭權律師攜同遺囑原本至法庭，經比對與原證 1-1 、1-2 相符（見本院卷第42、33頁、板橋簡易庭卷第45頁） ，且符合前開法定程式，兩造均不爭執形式上及實質上真正 （見本院卷第27頁反面），應認該代筆遺囑為真正。二、依第二份代筆遺囑內容可知，被繼承人陳有木將其所有遺產
進行處分，除言明繼承人即長女陳名芳（現更名為陳紓琪） 、三女陳千蕙（原名陳美蘭）不得繼承遺產外，另將其名下 一筆土地即鶯歌小段230-12地號土地（持分1/250 ）贈與女 兒陳怡榛；另將原登記原告名下包含兩筆土地鶯歌小段 230 -12 地號土地（持分124/250 ）、230-13地號土地取回分別 贈與被告、甲○○；另原登記原告名下鶯歌房地取回登記被 告名下（以上見第二份代筆遺囑第二點至第四點、第六點） ，並於第十點載明「本人存款暨現金於本人百年後，於支付 醫療費用及殯葬費用後，由本人之妻丙○○繼承200 萬元， 若有不足，則由乙○○於出售取得自本人之鶯歌區光明街92 巷18號之房地（按即鶯歌房地）價金中補足200 萬元予丙○ ○」等語，復依遺囑見證人陳鄭權到庭證述明確（見本院卷 第37頁反面以下），可見被繼承人陳有木將鶯歌房地自原告 名下取回後，以買賣為原因移轉登記與被告，同時課與被告 負有義務即當被繼承人陳有木存款暨現金於支付醫療費用及 殯葬費用後，所餘存款不足支付原告200 萬元時，則由被告 自鶯歌房地出售價金補足200 萬元予原告至明。本件原告先 位聲明請求給付200 萬元，於此情況下，原告亦同意系爭遺 囑並無違反特留分規定，遺囑人陳有木既於不違反特留分規 定之範圍為內，以遺囑處分遺產，自應尊重陳有木生前處分 其財產意思為遺產分割基本核心原則，被告既為繼承人，陳 有木生前將鶯歌房地自原告名下以買賣為原因移轉至被告名 下，此有土地及建物登記謄本、土地及建物所有權狀可憑（ 見本院卷第37、38頁、板橋簡易庭卷第17至21頁），且辦理 移轉登記日期恰巧為第一份代筆遺囑完成之日即103 年1 月 16日，益徵遺囑人陳有木處分鶯歌房地時，並非將鶯歌房地 遺贈與被告，而係賦予被告於遺產現金不足給付原告時，負 有變賣鶯歌房地以給付200 萬元與原告之義務，佐以被告陳 稱陳有木存款因支付生前醫療費用及身故後喪葬費用罄等情 ，則原告依第二份代筆遺囑第十點請求被告給付200 萬元及 遲延利息，為有理由。
三、至被告辯稱系爭遺囑係負條件之遺贈，以被告未來出售鶯歌 房地為給付原告200 萬元之條件，鶯歌房地尚未出售，條件 未發生，遺贈尚未生效云云。惟依第二份代筆遺囑內容觀之 ，言明二名繼承人即長女陳名芳（現更名為陳紓琪）、三女 陳千蕙（原名陳美蘭）不得繼承遺產外，其餘三名繼承人乙 ○○（即被告）、甲○○、陳怡榛均分得土地，依系爭遺囑 第十點、第八點所示，鶯歌房地出售後，買賣價金原告取得 200 萬元，被告及甲○○負有自買賣價金取出600 萬元購買 新房地產，並登記於陳美娥之子名下等義務，足徵遺囑人陳
有木並非將鶯歌房地遺贈被告，而係其生前未及於將鶯歌房 地變賣取價，生前辦理移轉登記與被告原因，在於課與被告 處分變賣鶯歌房地義務，以利系爭遺囑第八點、第十點之執 行，且綜觀系爭遺囑全文，並未指明被告可自鶯歌房地取得 任何利益，被告本身自無拒絕履行變賣鶯歌房地之理，被告 前揭所辯，並非可採。被告另辯稱系爭遺囑刪除原先第一份 代筆遺囑上「若上開房屋未出售，則於本人百年後二年內補 足給付」之記載，鶯歌房地既未出賣，則現尚無給付200 萬 元必要云云。惟依證人陳鄭權律師到庭證稱：「問：若依照 103 年4 月18日遺囑第十點記載，是否表示被告若未出售鶯 歌房地就不用給付200 萬元？答：當時陳有木表示就是要給 丙○○200 萬元，因為丙○○其他財產都不要分，不管房地 有沒有出售，都要補足200 萬元給丙○○，因為鶯歌房地原 來登記在丙○○名下，那時還未移轉給乙○○，但依照遺囑 第六點，陳有木要取回該房地，並登記在乙○○名下，她取 得財產，當然要付足200 萬元給丙○○；問：當時陳有木有 無以鶯歌房地出售為條件，作為給付200 萬元之前提？答： 當時沒有說要出售才要給付，把『如果沒有出售兩年內要補 足給付』這句話刪掉，就是不管有無出售，他只願意分丙○ ○200 萬元；問：鶯歌房地沒有出售，丙○○如何取得200 萬元？答：要看乙○○是否已取得鶯歌房地，如果她已經取 得，應該要負擔此責任，當時我有問陳有木說她不賣的話， 她就不用付了嗎？陳有木說還是要付啊」等語（見本院卷第 37、38頁），可見遺囑人陳有木之真意確有將遺產中200 萬 元遺贈與原告之意，此亦為原告當初同意將原本登記其名下 之不動產即鶯歌小段230-12地號、230-13地號土地、鶯歌房 地，基於尊重陳有木意願情況下，依照系爭遺囑於陳有木生 前分別登記與其他繼承人之原因，鶯歌房地變賣後價金既需 用於執行遺囑第八點、第十點，被告對於鶯歌房地並無任何 權利，其拒絕出賣鶯歌房地，甚或以鶯歌房地尚未出賣而無 給付200 萬元義務，以延緩原告取得遺產，不僅違反遺囑人 陳有木之真實意願，更有違誠信原則，其所辯自無可取。至 系爭遺囑刪除原先第一份代筆遺囑上「若上開房屋未出售， 則於本人百年後二年內補足給付」記載之原因多端，或則認 為兩年內補足時間過長，或則賦予時間彈性，均不影響原告 依系爭遺囑第十點取得200 萬元遺產之權利。再被告辯稱鶯 歌房地市場價值不足以執行系爭遺囑第八點、第十點之交付 云云，惟系爭遺囑載明陳有木存款於支付醫療費用、殯葬費 用後，應由原告取得200 萬元，若有不足，則由被告出售鶯 歌房地價金補足，該遺贈行為自遺囑人陳有木死亡時即生效
，被告前揭抗辯係應得特留分之人依民法第1225條所得提出 遺贈扣減權，然系爭遺囑並無侵害被告應得特留分之情形， 其抗辯並非有據，況且關於系爭遺囑第八點部分，實設有繼 承者結婚生子確認陳家香火之條件，自不可與本件原告之請 求相提並論。另證人甲○○雖證稱：陳有木有說存款86萬元 給阿姨，存款86萬元是算在200 萬元裡，86萬元是生前就存 在阿姨戶頭，等房子處理後再給阿姨剩下的，就是補足 200 萬元給她云云，惟證人甲○○所稱86萬元，既未在系爭遺囑 提及，亦未有相關存摺明細可證，而86萬元數目非小，衡諸 常情，倘陳有木確有將86萬元算入給付原告200 萬元遺贈之 意思，又特地花錢請律師見證系爭遺囑，為杜絕將來遺產爭 議，豈有僅私下告知女兒甲○○，而未一併記載於系爭遺囑 內之理，證人甲○○既為繼承人之一，顯與原告有利益衝突 ，其前揭證述，自非可採。
四、依上，原告先位聲明請求被告應給付原告200 萬元，及遲延 利息，洵屬有據，應予准許。
乙、反訴部分：
被告提起反訴，依第二份代筆遺囑第十一點、民法第767 條 第1 項前段、民法第821 條，請求原告返還前妻首飾、五兩 重金條一條予被告及陳美娥、甲○○、陳怡榛，有無理由？一、依證人陳鄭權律師於本院審理時到庭證述：被繼承人陳有木 並未具體特定「前妻首飾、五兩重金條一條」為何物，當時 伊有建議這不要寫，也沒有照相或金單，而且也無從查證， 但他女兒有說：「爸爸說要寫，你就寫上去」，伊就按照陳 有木意見在第十一點、第十二點記明等語（見本院卷第39頁 ），本件迄至言詞辯論終結前，被告仍無法特定前妻首飾究 竟為何物，僅以上網搜尋所得類似首飾照片為證（見本院卷 第56頁），究竟有無該等物品存在，即屬有疑。又依證人甲 ○○證述：「問：首飾、金條你有無跟陳有木確認怎麼知道 是原告拿走？答：爸爸很清楚告訴我是阿姨拿走的，因為爸 爸回找不到東西，阿姨也不承認是她拿走；伊也沒有看過首 飾、金條」等語（見本院卷第70頁），然依證人甲○○證述 居住鶯歌房地除原告外，尚有三姐陳美蘭及其子，而原告前 曾對三女陳千蕙（原名陳美蘭）及其子陳義文就其所有鶯歌 房地提起遷讓房屋民事訴訟，於陳千蕙及其子陳義文上訴時 ，陳有木尚擔任原告之訴訟代理人，此有本院100 年度簡上 字第174 號民事判決可參（見本院106 年訴字第2145號第63 頁），可見原告、陳有木與陳千蕙及其子陳義文雖同住鶯歌 房地，然相處不睦至明。本件既無證據證明系爭金飾、金條 確實存在，縱使存在，當陳有木找不到金飾、金條，並無報
警行為，於檢警單位尚未偵查確認何人竊取前，實難單憑陳 有木或其他家屬個人猜測為原告所為，並將之定入系爭遺囑 內，即課與原告有返還系爭首飾及金條之義務。二、依上，被告依第二份代筆遺囑第十一點、民法第767 條第 1 項前段、民法第821 條，請求原告返還前妻首飾、五兩重金 條一條予被告及陳美娥、甲○○、陳怡榛，為無理由，應予 駁回。
伍、綜上，原告依系爭遺囑先位聲明請求被告應給付原告200 萬 元，及自起訴狀繕本送達翌日即106 年5 月25日起（見板橋 簡易庭卷第35頁）至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬 有據，應予准許。又本件先位之訴既為有理由，本院即毋庸 就備位之訴為裁判（最高法院97年度台上字第111 號判決意 旨參照），併予敘明。兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執 行及免為假執行，經核於法均無不合，爰分別酌定相當之擔 保金額予以准許。被告提起反訴請求原告返還前妻首飾、五 兩重金條一條予被告及陳美娥、甲○○、陳怡榛，則屬無據 ，應予駁回。
陸、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本 院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘 明。
柒、據上論結，本件本訴先位請求部分有理由，反訴部分為無理 由，依家事事件法第51條，民事訴訟法第78條、第390 條第 2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 20 日
家事法庭 法 官 張瓊華
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 7 月 20 日
書記官 蔡敏中