臺灣新北地方法院刑事判決 107年度訴字第69號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 陳正奇
選任辯護人 王淑琍律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
106年度偵字第19261 號），本院判決如下：
主 文
陳正奇幫助施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之SHARP 廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收。又幫助施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之SHARP 廠牌行動電話壹支（含門號○九七六○六六九六九號SIM 卡壹張）沒收。又明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑參月，扣案之HUAWEI廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收。所處得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、陳正奇明知海洛因係政府依據毒品危害防制條例所公告列管 之第一級毒品，不得非法持有，又明知李華哲（綽號「無牙 」）因罹患胰臟癌而有施用海洛因止痛之習慣，且發病時因 身體不適無法自行前往購買海洛因，竟基於幫助李華哲施用 海洛因之犯意，於民國106 年4 月9 日12時37分許，以其持 用之門號0000000000號行動電話與李華哲持用之門號000000 0000號行動電話聯絡（對話譯文詳如附表一所示），達成各 出資新臺幣（下同）1,000 元合資向真實姓名年籍不詳、綽 號「勝哥」（音譯）之人購買重量不詳海洛因之合意，並由 陳正奇前去向「勝哥」購得海洛因後，於同日14時7 分許， 在新北市三重區三和路與自強路口，交付重量不詳之海洛因 予李華哲，李華哲出資部分則由陳正奇擇日自行持李華哲先 前交予其保管使用之郵局提款卡提領，以此方式幫助李華哲 施用海洛因1 次。
二、陳正奇另基於幫助李華哲施用海洛因之犯意，於106 年5 月 3 日17時14分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與 李華哲持用之門號0000000000號行動電話聯絡（對話譯文詳 如附表二所示），達成各出資1,000 元合資向「勝哥」購買 重量不詳海洛因之合意，並由陳正奇前去向「勝哥」購得海 洛因後，於同日17時43分後某時許，在新北市三重區三和路 與自強路口，交付重量不詳之海洛因予李華哲，李華哲出資
部分則由陳正奇擇日自行持李華哲先前交予其保管使用之郵 局提款卡提領，以此方式幫助李華哲施用海洛因1 次。三、陳正奇明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款規定列管之第二級毒品，並經行政院衛生署（現改制 為衛生福利部，下同）明令公告列為禁藥管理，屬藥事法第 22條第1 項第1 款所規範之禁藥，依法不得轉讓他人，亦明 知其友人潘萬宏有施用甲基安非他命習慣，而其位於桃園市 龜山區萬壽路1 段161 號4 樓B7房之居所（下稱本件居所） 內常擺有甲基安非他命，竟於106 年6 月13日12時05分許， 持門號0000000000號行動電話與潘萬宏持用之門號00000000 00號行動電話聯絡而得知潘萬宏即將前往本件居所後，猶基 於縱使無償轉讓本件居所內擺放之甲基安非他命予潘萬宏施 用亦不違背其本意之間接故意，同意潘萬宏在其離開本件居 所期間逕自前往本件居所，再以上開門號行動電話與當時在 本件居所內之李華哲持用之門號0000000000號行動電話聯絡 （相關譯文均詳如附表三所示），請李華哲幫忙監看潘萬安 ，避免潘萬安取用過多甲基安非他命，嗣潘萬宏於同日12時 35分許抵達本件居所後，即自行拿取陳正奇置於本件居所內 之甲基安非他命施用（重量不詳，然既僅供單次施用，依理 所轉讓之重量應未達淨重10公克以上），而以此方式轉讓禁 藥予潘萬宏1 次。嗣於106 年6 月21日12時50分許，為警於 本件居所查獲陳正奇，並扣得陳正奇所有之SHARP 廠牌行動 電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、HUAWEI廠牌 行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、海洛因 3 包（毛重共2.75公克）、甲基安非他命5 包（毛重共5.1 公克）、分裝袋13個、針筒1 支、玻璃球1 顆、吸食器1 組 、藥鏟3 支、電子磅秤1 臺等物，始悉上情（陳正奇所犯施 用第一級、第二級毒品犯行，業經本院以107 年度審訴字第 240 號判決在案）。
四、案經國道公路警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署 檢官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 本件證人李華哲、潘萬宏於警詢之證述，係被告陳正奇以外 之人於審判外之陳述，核無刑事訴訟法第159條之3得例外作 為證據之情形，復經被告及其辯護人於本院準備程序中爭執 上開證人於警詢中陳述之證據能力，揆諸前揭規定，應認證
人李華哲、潘萬宏於警詢時之陳述，無證據能力。二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項分 別定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定 人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定 ，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其 司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過 程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上 具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均 得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠 缺可信性外部保障之情形負舉證責任。查本件證人李華哲、 潘萬宏於偵查中之證述，係由檢察官依法告知具結義務及偽 證之處罰後，經證人李華哲、潘萬宏具結後所為之證詞，此 有證人李華哲、潘萬宏之偵訊筆錄及證人結文等附卷可稽， 被告及其辯護人雖爭執上開證人於偵查中之證據能力，惟迄 本件辯論終結為止，並未舉證檢察官有何不法取供，或上揭 證人於偵查中所為之陳述，有何顯不可信之情事，則依刑事 訴訟法第159條之1第2項規定，自應認證人李華哲、潘萬宏 於偵查中所為之陳述，有證據能力。另本院已於審判期日依 檢察官及辯護人之聲請，傳訊證人李華哲、潘萬宏到庭作證 ，賦予被告詢問證人李華哲、潘萬宏之機會，已保障被告之 對質詰問權，併予敘明。
三、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。 本判決有罪部分所援引之下列供述證據（含書證），或有部 分屬被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，就該證 據，公訴人、被告及其辯護人均明知此情，且皆未於本院審 理過程中聲明異議，又本院審酌前開證據並無違法取證之情 事，與本案相關之待證事實具有關連性，是認適當作為證據 ，依前開刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認上開證據均具 有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及得心證之理由：
一、事實欄（一）、（二）所載之犯罪事實，業據被告於本院審 理時坦承不諱（詳本院卷第286 頁），核與證人李華哲於本 院審理時證述之情節相符（詳本院卷第245 至269 頁），並 有本院106 年度聲監字第492 號、第752 號、第909 號通訊
監察書暨電話附表、如附表一、二所示之通訊監察譯文、國 道公路警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄 表、證人李華哲之郵局提款卡照片、中華郵政股份有限公司 107 年5 月9 日儲字第1070096152號函暨所附之帳戶基本資 料及歷史交易明細等在卷可稽【詳臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第19261 號偵查卷一（下稱偵卷一）第69至75頁、 第195 至204 頁、第227 至228 頁、第245 頁；本院卷第18 9 頁、第223 至228 頁】，及被告所有之SHARP 廠牌行動電 話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）扣案可佐，被告 此部分之任意性自白既有上開證據為憑，堪信與事實相符。二、事實欄（三）部分，被告固坦承曾於106 年6 月13日12時5 分許，持行動電話與潘萬宏、李華哲為附表三所示之對話內 容，同意讓潘萬宏於其離開本件居所期間逕自前往本件居所 ，並要求當時人在本件居所內之李華哲幫忙監看潘萬宏等事 實，惟矢口否認有何轉讓禁藥之犯行，辯稱：當時潘萬宏打 電話跟伊聯絡，是要去本件居所換星城遊戲幣，潘萬宏沒有 跟伊說他要施用甲基安非他命，伊的甲基安非他命擺在本件 居所內，潘萬宏自己拿去施用，伊人不在本件居所內，無法 阻止潘萬宏，套房這麼小，伊的毒品也不能藏到哪裡去，但 是伊沒有同意潘萬宏施用伊的甲基安非他命，所以沒有轉讓 禁藥的犯意等語。經查，被告於警詢偵查中供稱：如附表三 所示之通訊監察譯文，是潘萬宏要去找伊換星城遊戲幣，但 是伊已經出門了，沒有辦法換給他，但是當時李華哲在本件 居所，伊就叫李華哲開門讓潘萬宏進來，伊知道潘萬宏有施 用甲基安非非命的習慣，伊也有把毒品放在本件居所裡面， 所以伊就打電話給李華哲，要李華哲幫忙注意不要讓潘萬宏 施用太多甲基安非他命，潘萬宏施用的甲基安非他命就是伊 放在本件居所的，伊沒有跟潘萬宏收錢等語【詳偵卷一第20 至21頁；同署106 年度偵字第19261 號偵查卷二（下稱偵卷 二）第377 頁】，核與證人潘萬宏於偵查中具結證稱：106 年6 月13日那天伊有去本件居所，當天伊有施用甲基安非他 命，伊是施用被告的甲基安非他命，被告放在桌上伊就自己 拿來施用，伊沒有付錢給被告，伊不知道為何被告要打電話 給李華哲，可能是怕伊施用太多甲基安非他命等語相符（詳 偵卷二第357 頁），並與如附表三所示通訊監察譯文文意相 合（詳偵卷一第290 頁），則被告既然知悉潘萬宏有施用甲 基安非他命習慣，且本件居所內擺放其所有之甲基安非他命 ，猶允許潘萬宏在其不在場之情況下進入本件居所，更以電 話聯絡當時在本件居所內之李華哲幫忙監看潘萬宏，以免潘 萬宏施用過量之甲基安非他命，顯已具備縱使潘萬宏無償施
用本件居所內之甲基安非他命亦不違背其本意之轉讓禁藥間 接故意，潘萬宏亦確實在本件居所內無償施用被告所有之甲 基安非他命，故被告所為轉讓禁藥犯行，堪以認定。次查， 被告於本院準備程序及審理時雖辯稱其沒有同意潘萬宏施用 本件居所內之甲基安非他命等語，然觀諸如附表三編號1 所 示之通訊監察譯文，潘萬宏一開始撥打電話給被告表示欲前 往本件居所找被告之目的係兌換星城遊戲幣，此一目的既因 被告已離開本件居所而無法達成，倘若被告確實不願意潘萬 宏在其無法控管之情況下逕自施用本件居所內之甲基安非他 命，大可直接向潘萬宏表示擇日再約即可，有何必要主動向 潘萬宏稱「我人在板橋，你要過去我那裡，過去啊」表示允 許潘萬宏前往本件居所之語，再大費周章撥打電話要求李華 哲幫忙監看潘萬宏？且如附表三編號2 所示之通訊監察譯文 ，係被告向李華哲告知潘萬宏即將前往本件居所並稱「你先 …那個…不要太離譜」、「不用太多喔」等語，李華哲亦答 稱「我知道，我聽得懂」等語，均無隻字提及不要讓潘萬宏 施用本件居所內擺放之甲基安非他命之意，而被告撥打電話 予李華哲並為如附表三編號2 所示對話之際，潘萬宏尚未抵 達本件居所，倘若被告不願意讓潘萬宏施用本件居所內之甲 基安非他命，實可先請李華哲將本件居所內之甲基安非他命 收妥，或直接指示李華哲不要讓潘萬宏施用任何甲基安非他 命，而非僅是向李華哲稱「不要太離譜」、「不用太多」等 表示允許潘萬宏施用毒品之詞，故被告上開辯詞，實與通訊 監察譯文彰顯之文意及常情不符，難以憑採。至證人李華哲 於本院審理時證稱如附表三編號2 之通訊監察譯文係被告表 示不要讓潘萬宏碰到甲基安非他命的意思，但是當天其有全 程在場確認潘萬宏沒有施用甲基安非他命等語（詳本院卷第 268 至269 頁），與證人潘萬宏所稱其當天確實有在本件居 所內施用甲基安非他命等語不合，實屬迴護被告之詞，亦不 足採信。
三、綜上，本件事證明確，被告所為2 次幫助施用第一級毒品及 1 次轉讓禁藥犯行，均堪認定，皆應依法論科。參、論罪科刑：
一、核被告就事實欄一（一）、（二）所為，均係犯刑法第30條 第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施用第一 級毒品罪。公訴意旨雖認被告就事實欄一（一）、（二）所 為，均涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒 品罪嫌等語，然被告堅決否認有何販賣海洛因予李華哲之行 為，辯稱：因為李華哲罹患胰臟癌，伊是基於朋友情誼，幫 李華哲去向「勝哥」購買海洛因，購買的數量、金額都是伊
跟李華哲一人一半，價金是事後伊直接拿李華哲的提款卡去 提領，伊沒有販賣海洛因給李華哲之意思等語。經查：（一）按無償受他人委託，代為購買第二級毒品甲基安非他命後 交付委託人，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用； 苟以便利、助益委託人販賣者，則為幫助販賣，其行為人 於購入甲基安非他命之始，即係為委託人而持有，並非購 入後始另行起意，交付而移轉甲基安非他命之所有權予委 託人。此與轉讓甲基安非他命，係指原未受他人委託而基 於為自己之意思購買後，始起意將其所有之甲基安非他命 ，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別（最高 法院98年度台上字第3670號判決要旨參照）。再按受施用 毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人 以供施用，並收取價款，為幫助施用；受販售毒品者委託 ，將毒品交付買受人，並收取價款，則係共同販賣。二者 固同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取價款之行為外 觀，然因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有犯意 聯絡，而異其行為責任。前者係受施用者委託，意在便利 、助益施用，與施用毒品者間有犯意聯絡；後者則係受販 售者之委託而與販售者間有犯意聯絡（最高法院100 年台 上字第3692號判決意旨可參）。
（二）關於被告與李華哲交易毒品之情節，業據證人李華哲於本 院審理時具結證稱：伊與被告認識約10年，伊罹患胰臟癌 ，發作的時候肚子會很痛，需要施用海洛因止痛，伊跟被 告的毒品來源都是一位綽號「勝哥」之人，伊身體不舒服 的時候無法親自去購毒，所以伊會先以FACEBOOK的通訊軟 體撥打電話給「勝哥」表示要購買海洛因，再請被告幫忙 去向「勝哥」購買海洛因，「勝哥」在屋內透過監視器看 到被告過去，就會開門拿毒品給被告，伊也會跟「勝哥」 確認被告有沒有過去，而且每次跟「勝哥」購買海洛因要 一定數量，伊每次只能購買1,000 元，所以被告也會一起 合資向「勝哥」購買海洛因，伊不知道被告自己購買的金 額、數量是多少，只是「勝哥」會自己包好1 小包1,000 元的海洛因給伊，如附表一、二所示之通話內容都是伊與 被告間的對話，這2 次都是伊請被告以上開方式向「勝哥 」購買1,000 元的海洛因，然後被告在新北市三重區三和 路跟自強路1 段30巷口交付海洛因給伊，伊之前就將伊的 郵局帳戶提款卡放在被告那裡，每次請被告代為購買海洛 因的時候，伊會將1,000 元匯進該郵局帳戶內，讓被告自 己持提款卡去提領，也有見面交付現金給被告的情形，伊 已經無法確認106 年4 月9 日及106 年5 月3 日這2 次毒
品價金如何交付給被告等語綦詳（詳本院卷第245 至269 頁），核與被告於偵查及本院準備程序、審理時供述之情 節相符，而被告與李華哲確實交情匪淺，此由事實欄一（ 三）所載李華哲可於被告外出時，單獨留在本件居所內， 且被告轉讓禁藥予潘萬宏時，會請李華哲幫忙監看潘萬宏 一節，可見一斑，且被告於本院審理時當庭提出李華哲之 郵局帳戶提款卡供本院拍照附卷（詳本院卷第189 頁）， 該郵局帳戶之交易明細，亦經李華哲表示有多筆款項進出 均非其使用之紀錄（詳本院卷第267 頁），故李華哲申設 之郵局提款卡，於案發當時確實係由李華哲交予被告自行 提款使用，可見被告與李華哲上述關於毒品之交易模式並 非無稽，亦堪認被告與李華哲之間具有相當程度之信任關 係，李華哲始會將帳戶提款卡交予被告自行提領款項並自 由使用該帳戶，而不擔心每月匯入該帳戶內之兒少補助遭 被告侵占入己，或是被告將該帳戶作為不法用途而使自己 擔負刑責，故被告於李華哲發病疼痛難耐時，代為向毒品 上游合資購毒後，再將購得之海洛因帶回交予李華哲施用 止痛，尚未逸脫被告與李華哲之交情可能代為無償購毒之 合理範圍，故被告此部分辯詞，難謂與事實不符。（三）至證人李華哲於偵查中雖稱如附表一、二所示之通話譯文 ，分別是106 年4 月9 日及106 年5 月3 日其要跟被告購 買海洛因的對話，這2 次都有交易成功，是在新北市三重 區三和路跟自強路1 段30巷口與被告交易1,000 元海洛因 等語（詳偵卷二第341 至342 頁），然如附表一、二之通 訊監察譯文僅可看出被告與李華哲有聯絡相約見面之事實 ，對話中並無提及毒品種類、重量、價金等與毒品交易相 關之暗語，已無法直接遽認被告係基於營利意圖販賣海洛 因予李華哲，而被告代李華哲合資向他人購買毒品後，將 李華哲應分得之毒品帶回交予李華哲，與被告基於營利之 意圖直接將自己原有之毒品販售予李華哲，最後均呈現被 告交付毒品予李華哲之外觀行為，故李華哲於偵查中雖為 上揭省略原因過程之陳述，亦無法排除李華哲本院審理時 證述關於毒品交易情節之可能性。末以，被告為警查獲時 ，雖扣得海洛因3 包及分裝袋、藥鏟、電子磅秤等物品， 然被告本身亦有施用海洛因之習慣，其遭查獲持有海洛因 之數量非鉅，核與一般施用毒品者儲備少量毒品以供己近 日內施用之常情無違，自不得以被告持有扣案海洛因之事 實，佐證其有販賣海洛因予李華哲之犯行。職是，本件被 告既係受「施用毒品者」即李華哲之委託，代為向「販售 毒品者」即「勝哥」購入海洛因後，交付李華哲以供其施
用，自屬為委託人而持有海洛因，且被告目的意在便利、 助益李華哲施用海洛因，其主觀上係與李華哲就施用海洛 因之行為具有犯意聯絡，並非受販售者「勝哥」之委託販 賣海洛因予李華哲，亦非購入海洛因後始另行起意，交付 而移轉海洛因之所有權予李華哲，難認被告係出於營利之 意圖而販賣交付海洛因予李華哲，揆諸前開判決意旨，即 難以販賣第一級毒品罪相繩，是公訴意旨此部分所指，自 有未洽，惟起訴之基本事實同一，且本院審理時亦已依法 告知被告上開罪名（詳本院卷第285 至286 頁），經被告 及辯護人就此部分加以辯論，在踐履正當法律程序下，已 保障被告及辯護人實質防禦、辯護權之行使，爰依刑事訴 訟法第300 條規定變更起訴法條。
二、按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所列之第二級毒品，但經行政院衛生署分別以68年7 月7 日 衛署藥字第221433號及69年12月8 日衛署藥字第301124號公 告列為不准登記藥品及禁止使用在案，復經該署於75年7 月 11日以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用，迄未變更， 顯係經該署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或 陳列之毒害藥品，自同屬藥事法所規範之禁藥。另按毒品危 害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83 條第1 項之轉讓禁藥罪，俱有處罰轉讓甲基安非他命之規定 ，故行為人明知為禁藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該 當於上開2 罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於 前法等法理，擇一處斷，而104 年12月2 日修正後之藥事法 第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑， 得併科500 萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑6 月以上5 年以下有期徒刑 ，得併科70萬元以下罰金為重，故除轉讓之甲基安非他命數 量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條所定之淨重 10公克以上，或成年人將之轉讓與未成年人，而有應依毒品 危害防制條例第8 條第6 項或第9 條之規定加重其刑至二分 之一，其加重後之法定刑較諸修正前藥事法第83條第1 項為 重者外，以重法優於輕法、後法優於前法之法理，自應優先 適用較重之藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷（最高法 院102 年度台上字第1308號刑事判決意旨參照）。查甲基安 非他命（甲基安非他命鹽酸鹽）每日正常使用劑量從2.5 至 25毫克之間，其最低致死劑量為1 公克，有行政院衛生署管 制藥品管理局93年10月1 日管檢字第0930009353號函釋足參 ，為本院歷來審理毒品案件職務上所知悉之事實，是被告轉 讓予潘萬宏單次施用數量應非甚鉅；復衡以甲基安非他命價
值不菲，被告轉讓予潘萬宏施用之數量當不致達淨重10公克 以上，故本件並無事證可認被告轉讓之甲基安非他命重量， 超過轉讓毒品加重其刑之數量標準所規定之「淨重10公克以 上」，且潘萬宏自被告處受讓甲基安非他命時並非未成年人 ，不符毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條加重其刑之 規定，揆諸前揭最高法院判決意旨，本件被告所為事實欄一 （三）犯行，應優先適用藥事法之規定論處。是核被告就事 實欄一（三）所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪 。
三、被告就事實欄一（一）、（二）各次持有第一級毒品海洛因 之低度行為，均應為幫助施用之高度行為所吸收，皆不另論 罪。又被告就事實欄一（三）所示轉讓甲基安非他命前之持 有行為與之後轉讓行為，為實質上一罪之階段行為，高度之 轉讓行為既已依藥事法處斷，依法律適用完整性之法理，其 低度之持有行為自不得再行割裂適用毒品危害防制條例予以 處罰（最高法院82年度台上字第4076號判決意旨參照）。被 告所犯上開3 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。四、再按併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47 條累犯之規定，尚不得以同法第79條之1 另作例外之解釋， 倘其中前罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間 而在後罪徒刑執行中假釋者，於距前罪徒刑執行期滿後5 年 內之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累 犯論（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議意旨參照） 。查被告前於102 年間因施用毒品案件，經本院以102 年度 訴字第307 號判決處有期徒刑1 年、4 月，上訴後由臺灣高 等法院以102 年度上訴字第1214號判決上訴駁回，其中施用 第二級毒品（即有期徒刑4 月）部分因不得上訴而先行確定 ，施用第一級毒品（即有期徒刑1 年）部分上訴後，復由最 高法院以102 年度台上字第3333號判決上訴駁回確定；又於 103 年間因施用毒品案件，經本院以103 年度訴緝字第14號 、第15號判決處有期徒刑10月、10月，應執行有期徒刑1 年 4 月確定，上開各罪經本院103 年度聲字第5016號裁定應執 行刑為有期徒刑2 年4 月確定（執行指揮書執行完畢日期為 105 年5 月1 日）；再於103 年間因施用毒品案件，經本院 以103 年度審訴字第421 號判決處有期徒刑1 年，上訴後， 先後經臺灣高等法院以103 年度上訴字第1295號、最高法院 以103 年度台上字第2761號判決上訴駁回而確定（執行指揮 書執行完畢日期為106 年5 月1 日），並與前揭應執行有期 徒刑2 年4 月之罪刑接續執行，於105 年8 月25日假釋付保 護管束出監，其後經撤銷假釋，於106 年8 月6 日入監執行
殘刑有期徒刑6 月又21日，至107 年2 月26日縮刑期滿出監 ，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，是被告雖於 假釋期間更犯本案，惟前開接續執行案件中應先予執行之罪 刑部分（即上開應執行有期徒刑2 年4 月部分）既已執行期 滿，揆諸前開說明及決議意旨，則被告於受有期徒刑執行完 畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯 ，皆應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。被告就事實欄 一（一）、（二）所示行為，均係其與李華哲聯絡後，由其 出面合資向「勝哥」購買海洛因，再交予李華哲施用，助益 李華哲遂行施用第一級毒品犯行，依刑法第30條第1 項之規 定，均為幫助犯，皆應依同條第2 項之規定按正犯之刑減輕 之，並與上開累犯規定依法先加後減之。
五、爰審酌被告本身染有施用毒品之惡習，明知毒品戕害人體身 心健康甚鉅，猶以協助代購之方式提供海洛因予李華哲施用 ，並基於轉讓禁藥之間接故意，無償轉讓甲基安非他命予潘 萬宏施用，所為均已助長毒品流通，增加施用毒品之人口， 其犯罪所生之危害非輕，對社會秩序造成相當危害，實非可 取，兼衡其為國中肄業之智識程度、業工而家庭經濟勉持之 生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、幫助他人施用及轉讓 毒品之數量，及犯罪後坦承幫助施用毒品犯行、否認轉讓禁 藥犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就 幫助施用第一級毒品部分諭知易科罰金之折算標準，另就此 部分定應執行刑及諭知易科罰金之折算標準如主文第1 項所 示。
肆、沒收：
按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段定有明文。經查 ，本件扣案之SHARP 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000 號SIM 卡1 張）及HUAWEI廠牌行動電話1 支（含門號000000 0000號SIM 卡1 張），分別為被告所有供其犯事實欄一（一 ）至（三）所示犯行所用之物，應依刑法第38條第2 項前段 規定，於被告各次犯行主文項下宣告沒收。次查，證人潘萬 宏雖稱其在本件居所施用被告無償轉讓之甲基安非他命時， 係直接拿取桌上吸食器使用等語（詳本院卷第272 頁），然 被告轉讓甲基安非他命予潘萬宏之時間，距離被告遭查獲之 時，已有8 日之久，而吸食器屬於價值低微之消耗品，汰換 頻率甚高，實無證據證明潘萬宏使用之吸食器，即為被告本 案為警查扣之吸食器，故難認本件扣案吸食器1 組，為被告 所有供其犯事實欄一（三）所示轉讓禁藥犯行所用之物，爰 不予宣告沒收。至其餘扣案物品，並無證據證明係被告所為
上開幫助施用第一級毒品及轉讓禁藥犯行所剩餘之毒品，或 被告所有供其犯或預備犯本件犯罪所用之物，且均於被告所 犯施用第一級、第二級毒品犯行之判決中宣告沒收，爰不予 宣告沒收。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：被告基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之 犯意，於106 年4 月14日12時31分許，以其持用之門號0000 000000號行動電話與羅建中持用之門號0000000000號行動電 話聯絡，達成由被告販賣毛重0.45公克之海洛因予羅建中之 合意，並相約於本件居所交易，然待羅建中抵達本件居所後 ，被告發現羅建中所攜帶之價金尚不足1,000 多元，遂拒絕 交付海洛因予羅建中，而未遂行該次販賣海洛因犯行。因認 被告此部分所為，涉犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第 1 項之販賣第一級毒品未遂罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利 於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被 告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有 利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為 限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為 訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確 信其為真實之程度，始得據為有罪之認定（最高法院30年上 字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。參、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，係以被告於警詢及偵查中之 供述、證人羅建中於警詢及偵查中之證述、門號0000000000 號及門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、扣案海洛 因等，為其主要論據。訊據被告固坦承認識羅建中，並曾於 106 年4 月14日以行動電話與羅建中聯絡後相約見面等事實 ，惟堅詞否認有何販賣海洛因未遂之犯行，辯稱：伊與羅建 中在本件居所外面相約碰面後，羅建中才說要一起去購買海 洛因，要伊幫忙打電話詢問是否能購買海洛因，伊就幫羅建 中打電話問藥頭，但是羅建中攜帶的錢不夠，所以伊與羅建 中就沒有過去拿海洛因了等語。經查：
（一）被告於106 年4 月14日12時31分許，持門號0000000000號 行動電話與羅建中持用之門號0000000000號行動電話為如 附表四所示通話內容後，在本件居所與羅建中見面一事， 為被告所不否認，並有如附表四所示內容之通訊監察譯文 、本院106 年度聲監字第492 號通訊監察書及電話附表在 卷可稽（詳偵卷一第195 至196 頁、第231 頁），此部分
事實首堪認定。
（二）關於被告與羅建中於106年4月14日見面後之毒品交易過程 ，業據證人羅建中於本院審理時具結證稱：門號00000000 00號行動電話是伊使用的門號，如附表四所示通訊監察譯 文是伊與被告之對話，是伊打電話給被告，對話中「你幫 我拿那個8 」要被告幫忙找人拿「8 分之1 」即0.45公克 海洛因的意思，之前伊也有跟被告拿過海洛因，都是伊與 被告一起合資各出1 千多元，然後由被告撥打電話向上游 購買海洛因，所以上開對話也是伊與被告一起向上游購買 8 分之1 的海洛因再對分的意思，伊不知道被告購買毒品 的上游是誰，106 年4 月14日當天伊與被告約在新北市新 莊區的某個捷運站附近，那裡是被告當時住的地方，見面 之後被告有當場打電話詢問藥頭，問到的價錢是伊與被告 1 人要出1 千多元，伊當時身上只有帶幾百元，所以當天 就沒有拿到毒品等語綦詳（詳本院卷第132 至145 頁）， 核與被告供述之情節相符，又如附表四所示通訊監察譯文 顯示羅建中撥打電話向被告表示「你幫我拿那個8 」等語 ，並未逸脫羅建中所述其請被告代為向藥頭拿取8 分之1 兩重之海洛因之語意，蓋倘若被告身上已有海洛因可直接 販售予羅建中，羅建中應可直接向被告表示「我要那個8 」或「給我那個8 」等肯定用語，無須請被告「幫忙」拿 取，故羅建中於本院審理時證述內容，與通訊監察譯文彰 顯之文意無違，應足採信。至證人羅建中於警詢及偵查中 雖證稱如附表四所示譯文是106 年4 月14日其要跟被告拿 海洛因0.45公克，但是其錢不夠，所以被告就不給其毒品 等語（詳偵卷二第147 頁、第436 至437 頁），然羅建中 上開證述過程中，詢問者並無特別詢問羅建中當時是否與 被告合資，或是由被告代為撥打電話向藥頭詢價等細節經 過，則羅建中因不具備法律專業知識而無法清楚分辨販賣 及幫助施用毒品之法律構成要件差異，遂僅就當時其與被 告約定之毒品種類、數量、是否完成交易等重要事項回答 ，而未仔細證述其與被告見面後，被告有再聯絡藥頭詢價 等細節，實與常情無違，實難僅憑羅建中上開未經交互詰 問之警詢及偵查中證述，遽採為被告不利之認定。是以， 被告與羅建中以行動電話聯絡並相約見面後，再由被告聯 絡毒品藥頭詢問海洛因價格，惟因羅建中攜帶之金錢不足 ，而未能前去向藥頭拿取海洛因等過程，堪以認定，則被 告既係受施用毒品者即羅建中之委託代為詢價，其主觀上 僅有助益羅建中施用毒品之犯意，且被告之行為僅止於向 藥頭詢價，尚未付諸行動去向藥頭購買毒品，應無為了獲
取勞務報酬而向買方提高報價或抽取部分毒品供己施用之 必要，尚難認被告代羅建中向藥頭詢價之際，已有牟取不 法利益之營利意圖，故被告上開行為實與幫助施用第一級 毒品之構成要件較為相合，惟施用第一級毒品罪並無未遂 之處罰規定，被告此部分之幫助行為亦無從論罪。（三）綜上所述，本件公訴人所舉之證據與指出之證明方法，尚 不足使本院確信被告有被訴於106年4月14日販賣第一級毒 品未遂犯行，此外，復查無其他積極證據，足資證明被告 有何公訴人所指此部分犯行，揆諸前揭法條及判例意旨， 應認本案既不能證明被告犯罪，自應就此部分為被告無罪 之諭知如主文第2 項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第10條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第30條、第47條第1 項、第38條第2項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官洪松標偵查起訴，由檢察官郭逵到庭執行公訴。中 華 民 國 107 年 7 月 20 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王瑜玲
法 官 洪任遠
法 官 劉凱寧