臺灣桃園地方法院民事判決 八十八年度訴字第一二七○號
原 告 聖欣營造有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 劉師婷律師
被 告 陶舍企業社
兼 右被 告
法定代理人 甲○○
右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主 文
被告應連帶給付原告新台幣貳佰壹拾玖萬叁仟伍佰元及自民國八十八年四月三十日起至清償之日止按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新台幣柒拾叄萬壹仟壹佰陸拾柒元為被告供擔保後得假執行。 事 實
一、原告方面：
（一）聲明：
１、被告應連帶給付原告新台幣（以下同）二百十九萬三千五百元及起訴狀送達之 翌日起之按年息百分之五計算之利息。
２、訴訟費用由被告負擔。
３、請准供擔保後宣告假執行。
（二）陳述：
１、被告陶舍企業社為合夥組織非獨資商號，負責人甲○○為合夥人之一，甲○○ 自承陶舍企業目前已無財產可供清償，為符民事訴訟紛爭解決一次性，原告依 民事訴訟法第二五五條之規定，追加合夥人之甲○○為被告，並將誤以為獨資 之被告「甲○○即陶舍企業社」之名稱改為合夥組織之被告陶舍企業社。 ２、原告於民國八十五年十月十八日與被告就桃園縣龍潭鄉○○○段二一三、二一 三之六地號基地簽訂「陶舍景觀別墅」共十八戶工程承攬契約，工程總價為新 台幣（下同）三千六百萬元，工程期間自簽約日起算四百五十五天（日曆天） 完工。建築工程施工工期之計算方式，應自工程「開工日」至「工程完工日」 之累積日曆天總數，扣除不計工作天之特定日，為工程施工之工期（工作天數 ），其中工程開工日乃工程經建管單位報備核准開工之日，系爭工程依桃園縣 政府工務局桃縣工建字第一七七０號行文表確定開工日為八十五年十一月六日 。又工程完工日乃工程申請建物使用執照之建管單位使用執照申請收件日，查 系爭工程使用執照之申請日期部分須另查（８７）桃縣工建收字第一七七九六 函，惟依桃園縣政府工務局（８７）桃縣工建使字第七一號，使用執照之核發 日期為八十七年一月十三日，顯見原告向桃縣工務局申請使用執照「收件日」 更在八十七年一月十三日之前。
３、依系爭工程承攬契約第十二條被告有按期付款之義務，其中第十七條約定被告 付款辦法共計十七項，惟被告於第八項「內牆隔間及粉飾完成時」即開始遲延 付款，原告於八十七年二月六日向被告請款時，第八項尚欠六十五萬元，第九
項二百五十萬元全部未付，再加上第十二項二百萬元，當時被告合計應給付原 告五百十五萬元，又同年六月三日二次施工部分早己全部完工，被告遲延給付 之總額已高達一千二百二十五萬元，嗣後被告於七月十五日給付現金一百萬元 ，七月二十日交付期票二百萬元，七月三十一日給付現金二百萬元，八月一日 給付現金三十萬元，八月三日交付期票二百萬元，綜前被告尚有工程餘款四百 九十五萬元未付，再加上被告因送客戶裝璜增加原告支出二十三萬八千五百元 ，總計原告未領餘款為五百十八萬八千五百元，嗣後被告又分別給付十萬元、 九萬五千元及四十萬元，十月時被告依系爭契約第十二條以二間房地折價二百 四十萬元予原告，故被告迄今尚有工程餘款二百十九萬三千五百元未付。 ４、對被告抗辯之陳述：
Ａ被告稱依約應於一年三個月內全部完工，但查：系爭契約第五條約定完工日為 四五五天，依法應扣除不計工作天之特定日如紀念日及選舉、天候不良無法施 工之日，故被告稱應於一年三個月內全部完工，顯不可採，又依系爭使用執照 之核發日計算完工日，亦在兩造約定之四五五天內，原告無遲延完工之情甚明 。
Ｂ工程期間原告曾因下列可歸責於被告之事由致停工數月，如： ①開工日原告放樣，惟因被告提供之建築圖面與基地四週之現況不符，致原告延 後開挖基礎約一個半月。
②被告原以蕭鍾玉蘭等八位地主為起造名義人，嗣後因稅負問題變更為曾旺森等 四人，致原告停工一個半月至二個月。
③原告申請使用執照，亦因被告所提相關資料不齊全致使用執照核發延誤。 ④因被告遲付施工期中之工程款，致原告被迫停工，其期間約有二個月之久。 Ｃ是原告因被告於工程完工後未依約按期給付工程款，致資金週轉困難，增加利 息損失，並連帶造成營運及財務之窘況，惟原告仍依約於施工期內完工交屋， 未援系爭契約第十二條以月息百分之二向被告請求遲延利息，乃為全商誼。（三）證據：提出經濟部公司執照及桃園縣政府營利事業登記證、桃園縣政府工務局 簡便行文表、使用執照影本、八十七年二月六日、六月三日、八月四日聖欣營 造有限公司計價表三份、現場勘查報告表影本等，並請求傳訊證人彭富國、高 天福。
二、被告方面：
（一）聲明：
１、原告之訴駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
（二）陳述：
１、原告遲延完工，應付被告違約金六百六十萬元，依合約規定原告應於八十七年 一月十八日之前完工交屋，原告卻延遲至八十七年七月中旬始全部完成，原告 遲延之事由如下：
⑴工程開始之測量放樣錯誤，致侵占隔鄰土地，而遭鄰地所有人異議以致使用執 照之核准拖延四個月之久，被告為此尚花費百餘萬元向鄰地所有人購地，遭受 莫大之損失。
⑵依合約應由原告申請使用執照，而拖延數月始領得之使用執照居然因地號不符 而無法申辦所有權第一次登記，為此被告與原告數月奔走仍未能變更，最後不 得已乃以合併解決。
２、以上之過失均屬原告之責任，故原告因工程延遲應給付被告賠償金約六百六十 萬元，另因測量錯誤造成之損失百萬元，被告保留求償權，是依合約第七條第 三款扣除未付工程款，原告仍應賠償被告約四百五十萬元。三、本院依職權函桃園縣稅捐稽徵處大溪分處查陶舍企業社之營業登記資料。 理 由
壹、程序方面：原告起訴時以獨資商號「甲○○即陶舍企業社」為被告，後查知陶舍 企業社為合夥組織，甲○○為法定代理人，故以陶舍企業社為被告，因被告陶舍 企業社之同一性並未變更，應予允許之。再被告陶舍企業社已無財產可供清償， 原告依法追加為合夥人之一之甲○○為被告，被告對於訴之追加並無異議，且因 本件自始即由甲○○本人出庭辯論，顯無礙於被告甲○○之防禦，亦對於本案訴 訟之終結並無影響，依民事訴訟法第二百五十五條之規定，亦應准許之，併予敘 明。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張：原告於民國八十五年十月十八日與被告就桃園縣龍潭鄉○○ ○段二一三、二一三之六地號基地簽訂「陶舍景觀別墅」共十八戶之工程承攬契 約，工程總價為三千六百萬元，工程期間自簽約日起算四百五十五天（日曆天） 完工，系爭工程原告依約如期完工後，被告竟遲延給付工程款，總額達一千二百 二十五萬元，嗣後經原告催索，被告始陸續給付工程款及以二間新建房屋折價予 原告，惟迄今尚有工程餘款二百十九萬三千五百元仍未付，原告據此請求被告應 連帶給付工程款。而被告則以：原告依約應於八十七年一月十八日前完工交屋， 惟原告卻因「工程放樣錯誤」、「拖延數月始領得使用執照」、「無法申辦所有 權第一次登記」等原因，遲至同年七月中旬始完工，故應支付被告遲延完工之違 約金六百六十萬元，依合約第七條第三款扣除未付工程款，原告仍應賠償被告約 四百五十萬元等語資為抗辯。
二、原告主張與被告訂有「陶舍景觀別墅」之工程承攬契約，工程款總價為三千六百 萬元，施工期間為「四百五十五天」，原告完工交屋後，被告除給付部分工程款 及以二間房屋折價支付後，尚有工程款二百十九萬三千五元未付等情，業據原告 提出工程契約書一份、土地銀行存摺影本一份、計價表八張等為證，被告對於訂 有工程承攬契約及工程尾款二百十九萬三千五百元未付等情均不否認，堪信原告 此部分之主張為真正。惟被告另抗辯稱：因可歸責於原告之事由致遲延完工，依 約原告應賠償遲延完工之違約金，所欠工程款經扣抵違約金後，原告尚欠被告四 百五十萬元云云。是兩造之爭執點厥為原告有無可歸責之事由致遲延完工一事。 茲分敘如下：
１、本件依兩造所訂之契約⑸約定施工期間為「四百五十五天（日曆天）」完工，有 原告所提出之契約書影本附卷可參，是既約定施工期間以「日曆天」計算，顯與 「工作天」不同，解釋契約之原意（本件承攬工程僅為興建十八戶住宅，尚非重 大工程），即應依日曆之天數計算四百五十五個日曆天（約一年又三個月），除
天災等不可抗力之因素外，自無再扣除民俗紀念日、例假日及不良天候日等至明 。原告主張應扣除上開紀念日等情，即顯非可採。惟依民法第二百三十條規定， 因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。是如有不可 歸責於原告之事由致延宕施工期，自應由前開四百五十五個日曆天中扣除，始符 法律規定自明。
２、又本件之「開工日」，原告主張為八十五年十一月六日，並舉桃園縣政府工務局 八十五年十一月六日發文之核准開工備查簡便行文表為證，而被告對此亦不爭執 ，故即以之為本件工程之開工日。是本件工程之施工期間應自八十五年十一月六 日起，經四百五十五個日曆天完成。
３、惟於施工期間，因①工程放樣錯誤延宕工期②起造人名義變更須停工③遲付期中 工程款而暫停施工等三項因素致影響施工期間，而其可歸之事由，應由何造負責 ，則分敘如下：
⑴工程放樣錯誤延宕工期部分：因施工之建築圖為被告所提供，原告乃依據被告 提供之建築圖而放樣，嗣因建築圖有誤，致建築基地佔用到鄰地，待由被告與 鄰地之地主協商購地後始再行施工，時間約拖延了一個多月之久等情，業據證 人即系爭工程工地現場主任彭富國到庭結證明確，核與原告所提出施工時之現 場勘查報告表上結論所載：「基地現況；十一月一日與高老闆協議基地應偏向 右側８１ＣＭ方可進行，但佔用之防火巷約五、八坪，經協議後，高老闆與鄰 地地主商議後簽名認可，方可開挖基礎」等情相符，足見因工程放樣有誤，須 待被告與鄰地商議後始能再進行施工，而此延誤致影響施工期間約一個多月之 可歸責事由，乃因被告提供之建築圖有誤，且須待被告與鄰地之地主商議解決 ，故應由被告負責至明。雖被告抗辯稱是原告自已放樣錯誤云云，惟因其未能 舉證證明，所為之抗辯，即不足採。
⑵起造人名義變更須停工部分：因被告原聲請建照所用之起造人為蕭鍾玉蘭等八 人，非被告或其信託之人之名義，將來房子蓋好後可能不是被告所有，原告乃 向被告提議變更起造人名義以保障權益，被告即經由建築師向桃園縣政府建管 單位聲請辦理變更起造人為「曾旺森」等四人之名義，惟於變更起造人名義期 間，因須由桃園縣政府工務局派員到施工現場拍照取證及審核等程序而須暫停 施工，因暫停施工致影響之工期約一個多月等情，亦據證人彭富國到庭證實， 且有蕭鍾玉蘭等八人取得桃園縣政府工務局核准開工之公函及事後曾旺森等四 人取得桃園縣政府工務局使用執照之影本在卷可參，是起造人名義之變更既是 被告為保權益而要求辦理，非因原告聲請建照起造人名義有誤所致，其因此而 延宕之工期，自屬不可歸責於原告之事由。雖被告稱變更起造人名義時，並不 影響工程之施作云云，惟被告僅空主張，顯非可採。 ⑶被告遲付期中工程款而暫停施工部分：被告因資金週轉困難，自八十六年二月 起即陸續有遲付期中工程款之情事，原告因未領到期中工程款，故依約暫停施 工，其期間總計約有二個月之久，亦為證人彭富國、宋天福（承包系爭工程泥 作工部分之小包商）證述明確，被告亦不爭執有遲付工程款二個月之事，然辯 稱是因使用執照未領到致無法辦理貸款所造成云云，惟取得使用執照之日期為 八十七年一月十三日，有使用執照影本在卷可稽，顯與八十六年二月間起即陸
續有遲付工程款之日期相距甚遠，足見遲付工程款之事由與取得使用執照無關 ，被告之抗辯，顯屬無據。是既因可歸責於被告之事由致遲付工程款，原告因 而停工二個月，其停工期間，自應從約定之日曆天中扣除至明。 ⑷是因上述「工程放樣錯誤」、「變更起造人名義」、「遲付工程款」等不可歸 責於原告之事由，致拖延施工進度之期間，自應從約定之施工期間中扣除，往 後延展。其應延展之期間合計約四個半月之久（確切延宕施工期間無從認定， 為期公平，只得以四個月至五個月之中間日數平均之）故本件工程之完工期， 應於原定之八十七年二月二日往後延展四個半月，即原告至遲應於八十七年六 月中旬前完工，始符兩造契約之約定。是原告如於八十七年六月中旬前完成本 件工程，即無遲延完工之情形。
４、本件承攬工程完工之日期，原告固主張為八十七年一月十三日取得使用執照之前 即已完工，惟為被告所否認，且取得建物之使用執照僅是政府機關認可建物可以 使用而已，尚非建物工程之全部完成甚明。而證人彭富國、宋天福二人則證稱完 工日期應在八十七年三月間，然依原告所提出「八十七年六月三日之計價表」（ 由彭富國所填寫之請款單）上載有「工程現已全數完工」，並有記載「五月份請 款：四百萬元含二次施工已完工」等情，則依兩造所定合約約定二次施作完成之 請款時屬工程施工第十三項之工程，其後僅餘油漆、水電接通二項小工程，則五 月份既已可請領二次施工之工程款，可見於五月份之前二次施工即已完成，而所 餘之油漆、接通水電工程，均為細部工程（本件工程僅十八戶），當無須太多時 間完成該二項工程。是八十七年六月三日之計價表上既有記載「工程現已全數完 工」，依前開工程施作情形，當可推知於六月三日前即已全部完工至明，足見本 件工程完工之日期應在該計價表所填載之日期前，且與本件被告所自陳之完工日 應是在八十七年六月間某日相近，是本件工程之完工日，應以計價表上所載八十 七年六月三日請款日之前為是。則原告完工之期間既在八十七年六月三日前，扣 除不可歸責於原告之事由致延宕施工期間後，原告仍如期在八十七年六月中旬以 前完工，並無遲延完工之情事。故被告抗辯原告遲延完工，應扣抵工程款云云， 即顯無理由。
５、復按「工作遲延後，定作人受領工作時，不為保留者，承攬人對於遲延之結果， 不負責任。」民法第五百零四條定有明文。又因可歸責於承攬人之事由遲延工作 ，定作人得於期前解除契約，亦得因逾期完成而請求減少報酬，其以特定期限完 成或交付為契約要素者，定作人亦得解除契約。但定作人行使此種權利，必須於 受領工作時聲明保留，如不為保留，則定作人所得主張之減少報酬請求權及契約 解除權，即因受領而推定其為拋棄其權利，承攬人對於遲延之結果，不必負責任 。最高法院七十八年台上字第二二０四號著有判決可資參照。被告抗辯原告遲延 完工之事，自承並未向原告主張或保留，僅稱於原告收取尾款時有向彭富國說要 扣尾款云云，惟證人彭富國則到庭證稱因自認並無遲延完工，故並未同意被告扣 款之請求（詳見八十九年七月二十五日言詞辯論筆錄）。其後被告即未再主張或 保留追訴原告遲延之責任，是被告是時既未主張或保留原告有遲延之事，則依前 揭法律規定，縱原告於本件工程有遲延之情形，亦因被告未為保留者，原告亦可 不負責任甚明。
三、被告陶舍企業社為合夥組織，合夥人共有甲○○、高成德、曾旺森、曾明堂、林 忠雄、黃永清等六人，資本額為六萬元，被告甲○○為該合夥組織之法定代理人 ，陶舍企業社於八十七年十一月一日因不詳原因擅自歇業，有桃園縣稅捐稽徵處 大溪分處八十八年十一月二十三日函覆本院之公函及附件可參，而被告甲○○亦 自承陶舍企業社因貸款太多，財務出現問題。是陶舍企業社因已歇業且財務有問 題，其已無法清償原告之工程款至明，乃原告主張依民法第六百八十一條之規定 ，被告甲○○對於被告陶舍企業社不足清償合夥之債務時，對於不足之額，連帶 負其責任，即為有理由。
四、從而，原告依據承攬契約及合夥契約之法律關係，請求被告連帶給付承攬工程款 二百一十九萬三千五百元及自本件起訴狀繕本（支付命令經相對人異議者視同起 訴）送達翌日即八十八年四月三十日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利 息，洵屬有據，應予准許。又原告陳明願供擔保以代釋明聲請宣告假執行，核無 不合，爰酌定相當擔保金額，併准予宣告假執行。五、本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百九十條第二項、第八十五條第二項 ，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 八 日 臺灣桃園地方法院民事第一庭
~B法 官 潘進柳
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 八 月 八 日~B法院書記官 張淑美
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