臺灣彰化地方法院刑事判決 107年度簡上字第77號
上 訴 人
即 被 告 石家禎
選任辯護人 王昌鑫律師
上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院於中華民國107年5月14
日所為107年度簡字第662號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑
書案號：107年度偵字第2741號），提起上訴，本院管轄之第二
審合議庭判決如下：
主 文
原判決關於沒收部分撤銷。
未扣案之犯罪所得新臺幣參拾參萬捌佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○明知郭淞（另案偵辦中）以其彰化縣○○鄉○○村 ○○路0段0000巷0號住處作為公眾得出入之賭博場所，經營 六合彩簽賭站，並提供網路簽賭網站為聯繫工具，供不特定 賭客上網簽賭香港六合彩賭博二星、三星、四星、全車、包 牌等簽賭模式。甲○○乃基於賭博之犯意，於附表所示匯款 時間前某時許，在南投縣○○鎮○○路000號住處，使用電 腦上網連結上開簽賭網站，向郭淞簽賭香港六合彩，郭淞 再將所收取之牌支轉給上游組頭，由郭淞或其他上游組 頭與甲○○對賭，核對當期香港六合彩開獎之中獎號碼；若 中獎者，可得約定倍數之彩金，郭淞即於如附表所示時間 ，將如附表所示金額之彩金，自吳蕎宇所有之臺中商業銀行 花壇分行帳號000000000000號帳戶（下稱吳蕎宇帳戶），匯 至甲○○所有之臺中商業銀行竹山分行帳號000000000000號 帳戶（下稱甲○○帳戶），未中獎者，甲○○則按郭淞之 指示，於如附表所示時間，將如附表所示金額之簽賭金，自 甲○○帳戶匯至吳蕎宇帳戶。
二、案經彰化縣警察局田中分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本判決後開所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，檢察官、被告甲○○及辯護人均已明示同意作為證據，本 院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，以之 作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定 ，認均具有證據能力。
二、本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有關聯性，
又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證 據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐 行調查程序。況檢察官、被告及辯護人對此部分之證據能力 亦均不爭執，是堪認均得作為證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承 不諱，核與證人即另案被告郭淞、吳蕎宇於警詢及偵訊證 述之情節相符，且有存摺影本、台幣開戶資料、帳戶交易明 細等件在卷可佐，足認被告之任意性自白與事實相符。是本 案事證已臻明確，被告犯行應可認定。
二、核被告就附表所示之47次犯行所為，均係犯刑法第266條第1 項前段之賭博罪。又被告就附表所示47次之賭博犯行，犯意 各別，行為互殊，應分論併罰。
三、至辯護人雖為被告辯護稱，本件47次簽賭所侵害法益同一， 時間緊密難以強行分開，於刑法評價為一接續犯行等語。然 按所謂接續犯，須數行為於同時同地或密切接近之時地實行 ，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會 健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上， 以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價， 較為合理，始能論以接續犯，而為包括之一罪。如行為人先 後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益， 其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距 上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可 獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰（最高法院10 4年度台上字第141號判決參照）。查被告所為47次簽賭行為 ，因其簽賭及開獎日期均有所別，各係針對不同六合彩開獎 期別所為，彼此間可得區隔獨立，且被告及證人郭淞係在 如附表所示之各次簽賭後不同的時間，分別逐次進行結算， 並依各次結算結果對匯簽賭金或中獎彩金，自難認被告係基 於同一賭博犯意所為，應認屬於犯意各別、行為互殊之數罪 ，應予分論併罰。辯護人上開所指，尚不足採。四、沒收部分：
(一)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定 有明文。其立法理由係為避免犯罪行為人因犯罪而坐享犯罪 所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，基於任何人都不得 保有犯罪所得之原則，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得， 規定為應沒收。然亦增訂過苛調節條款，即刑法第38條之2 第2項之規定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、
欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告 人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」是犯罪所得之 沒收或追徵，目的在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原 物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕 犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利 得之剝奪；但為符比例原則，並節省法院不必要之勞費，調 節沒收之嚴苛性，亦訂定過苛調節條款，就有關宣告沒收或 追徵，於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪 所得價值低微或為維持受宣告人生活條件之必要時，法院亦 得酌情不予宣告或酌減之。
(二)本院衡酌刑法第266條第1項前段賭博罪之保護法益，在維護 社會善良風俗，促進以勤奮勞動方式健全經濟生活。賭博原 具有射倖性，輸贏不定，實務上十賭九輸者，大有人在，是 倘不論簽賭者歷次簽賭賭輸之金額，僅一律將其歷次賭贏之 彩金即其犯罪所得予以全數沒收，容有過苛之虞；況該罪法 定刑僅為罰金刑，顯見立法者認為賭客所為賭博犯行之可非 難性，遠低於經營簽賭之組頭，而實務上對以「轉單」方式 經營之中下游六合彩組頭，均係依其每注抽得之佣金（俗稱 水錢）認定犯罪所得，計算結果常遠低於賭客賭贏之彩金， 是若不論賭客賭輸之金額，僅就賭客賭贏之彩金一律宣告沒 收，由此而觀，輕重也恐有失衡。
(三)經查，本件被告如附表編號2-7、9、18、20-23、25、27、3 0、36、44-47所示之賭博犯行，共贏得賭金新臺幣（下同） 265萬7,800元，均為被告之犯罪所得，本應依上開規定宣告 沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。然被告母親長期入住康能護理之家，兄長亦罹有極重 度身心障礙，行動不便而入住聖恩護理之家，並育有二名未 成年子女，均有賴被告照顧扶養，負擔沈重，業經被告陳明 在卷（見本院簡上卷第56頁），並有被告於本院審理中提出 之戶口名簿、身心障礙證明、私立康能護理之家收款記錄明 細、聖恩護理之家住民在院證明書等件在卷可參（見本院簡 上卷第18至26頁）。本院綜合上情，認若將被告上開犯罪所 得全額沒收，揆諸上開說明，顯有過苛之虞，另為維持受宣 告人生活條件之必要，爰依刑法第38條之2第2項之規定酌減 ，亦即將被告之犯罪所得扣除其簽賭金，經兩相扣抵後被告 仍有330,800元之不法利益，為不使被告坐享此部分犯罪成 果，以杜絕犯罪誘因，就上開330,800元，依刑法第38條之1 第1項前段、第3項規定，諭知沒收及追徵如主文第2項所示 。
五、原審以被告所犯刑法第266條第1項前段之賭博罪事證明確，
於法定刑度內就被告所犯47罪，各量處罰金2,000元，應執 行罰金60,000元，並均諭知易服勞役之折算標準，核其認事 用法及量刑難謂有何違法之處，揆諸上旨，本院自當予以尊 重，應認被告此部分上訴為無理由，應予駁回。至於沒收部 分，原審以上揭265萬7800元為被告犯罪所得而宣告沒收， 固非無見，然原審未依上開說明及規定，酌留足以維持被告 及其共同生活親屬之生活必需費用，並調節沒收之嚴苛性， 容有未洽，此部分被告上訴有理由，應予撤銷改判如主文第 1、2項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第455條之27第1項、第369第1項前段、第368條，刑法第38條之1第1項前段、第3項，第38條之2第2項，判決如主文。本案經檢察官何蕙君聲請簡易判決處刑，檢察官張嘉宏到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 7 月 24 日
刑事第八庭 審判長法官 陳銘壎
法 官 林于捷
法 官 陳彥志
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 7 月 24 日
書 記 官 于淑真
附表：
┌──┬───────┬───────────────┐
│編號│匯款日期 │匯款金額（新臺幣） │
│ │ ├───────┬───────┤
│ │ │簽賭金（輸） │彩金（贏） │
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│ 1 │民國105年7月2 │15萬3,800元 │ │
│ │日 │ │ │
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│ 2 │105年7月10日 │ │291,900元 │
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│ 3 │105年7月17日 │ │218,200元 │
├──┼───────┼───────┼───────┤
│ 4 │105年7月24日 │ │381,200元 │
├──┼───────┼───────┼───────┤
│ 5 │105年7月31日 │ │161,900元 │
├──┼───────┼───────┼───────┤
│ 6 │105年8月7日 │ │255,900元 │
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│ 7 │105年8月15日 │ │122,700元 │
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│ 8 │105年8月21日 │29,200元 │ │
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│ 9 │105年8月28日 │ │66,600元 │
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│ 10 │105年9月4日 │200,000元 │ │
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│ 11 │105年9月5日 │168,100元 │ │
├──┼───────┼───────┼───────┤
│ 12 │105年9月10日 │200,000元 │ │
├──┼───────┼───────┼───────┤
│ 13 │105年9月11日 │161,900元 │ │
├──┼───────┼───────┼───────┤
│ 14 │105年9月17日 │200,000元 │ │
├──┼───────┼───────┼───────┤
│ 15 │105年9月18日 │49,900元 │ │
├──┼───────┼───────┼───────┤
│ 16 │105年9月25日 │34,100元 │ │
├──┼───────┼───────┼───────┤
│ 17 │105年9月26日 │170,000元 │ │
├──┼───────┼───────┼───────┤
│ 18 │105年10月3日 │ │11,800元 │
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│ 19 │105年10月9日 │10,400元 │ │
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│ 20 │105年10月16日 │ │18,200元 │
├──┼───────┼───────┼───────┤
│ 21 │105年10月23日 │ │183,300元 │
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│ 22 │105年10月30日 │ │136,200元 │
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│ 23 │105年11月6日 │ │55,300元 │
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│ 24 │105年11月14日 │70,100元 │ │
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│ 25 │105年11月21日 │ │145,000元 │
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│ 26 │105年11月28日 │63,500元 │ │
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│ 27 │105年12月5日 │ │32,300元 │
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│ 28 │105年12月12日 │153,200元 │ │
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│ 29 │105年12月19日 │60,200元 │ │
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│ 30 │105年12月26日 │ │80,200元 │
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│ 31 │106年1月2日 │65,800元 │ │
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│ 32 │106年1月9日 │20,800元 │ │
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│ 33 │106年1月16日 │95,200元 │ │
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│ 34 │106年1月23日 │66,200元 │ │
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│ 35 │106年1月30日 │30,100元 │ │
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│ 36 │106年2月6日 │ │98,900元 │
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│ 37 │106年2月12日 │108,200元 │ │
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│ 38 │106年2月18日 │7,700元 │ │
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│ 39 │106年2月27日 │1,200元 │ │
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│ 40 │106年3月5日 │48,000元 │ │
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│ 41 │106年3月13日 │21,800元 │ │
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│ 42 │106年3月20日 │104,100元 │ │
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│ 43 │106年3月26日 │33,500元 │ │
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│ 44 │106年4月3日 │ │139,900元 │
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│ 45 │106年4月10日 │ │28,400元 │
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│ 46 │106年4月17日 │ │184,500元 │
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│ 47 │106年4月23日 │ │45,400元 │
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│合計│ │2,327,000元 │2,657,800元 │
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