臺灣彰化地方法院刑事判決 106年度訴字第565號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 劉金洋
選任辯護人 吳念恒律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
106 年度毒偵字第327 號、106 年度偵字第1840號），本院判決
如下：
主 文
劉金洋㈠犯轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾月；又㈡犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑參年肆月，扣案之第一級毒品海洛因捌包（純質淨重共拾貳點捌壹公克）及其包裝袋捌個、第二級毒品甲基安非他命拾玖包（純質淨重共壹仟壹佰貳拾伍點貳壹公克）及其包裝袋拾玖個均沒收銷燬，扣案玻璃球壹支、電子磅秤貳台均沒收。主刑部分應執行有期徒刑參年捌月。 犯罪事實
一、劉金洋明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所規定之第一、二級毒品，不得販賣、 轉讓、持有，竟為如下犯行：
㈠於民國106 年2 月7 日17時許，駕駛車牌號碼00-0000 號自 小客車至友人馬塞華位在臺中市烏日區之居處搭載馬塞華， 並在該址附近之便利商店旁牛肉麵店，基於轉讓第一級毒品 海洛因之犯意，在車上無償提供摻有海洛因之香菸供馬塞華 點燃後施用而轉讓海洛因1 次。
㈡基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意及持有 第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之犯意，於106 年 2 月7 日18時許，在彰化縣員林市員鹿路某遊藝場（起訴書 誤載為汽車旅館），向真實姓名不詳、綽號阿成之成年男子 ，購買價值新臺幣（下同）34萬元之第二級毒品甲基安非他 命共19包及價值7 萬元之第一級毒品海洛因共8 包（阿成之 男子同意只收價金40萬元），當次僅交付現金30萬元，尚賒 欠阿成之男子10萬元。購入之甲基安非他命欲供販售之用。 劉金洋復為測試購入毒品之品質，基於施用第二級毒品甲基 安非他命之犯意，於同日18時許，在員鹿路路旁車上，以將 甲基安非他命置在玻璃球內，點火燒烤產生煙霧之方式，施 用第二級毒品甲基安非他命1 次。稍後又基於施用第一級毒 品海洛因之犯意，在車內將海洛因捲入香菸內點火燒烤產生 煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於同日20時15 分許，因警在國道1 號北向207 公里處路檢點，發現上開車 內有異味，經劉金洋同意搜索而扣得第一級毒品海洛因8 包 （純質淨重共12.81 公克）、第二級毒品甲基安非他命共19
包（純質淨重共1125.21 公克）、玻璃球1 支、電子磅秤2 台及與本案無關之手機3 支，且經徵得劉金洋同意採集其尿 液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽 性反應而查獲上情。劉金洋因遭警查獲，其販賣甲基安非他 命之犯行未遂。
二、案經內政部警政署國道公路警察局第三公路警察大隊報告臺 灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
本案公訴人、被告及選任辯護人對於本判決所引用之下列各 項供述證據（含書面陳述）之證據能力，於本院準備程序時 ，均表示同意有證據能力（見本院卷第45頁背面），本院斟 酌下列供述證據作成時之情況，並無違法不當情事，且認為 以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定 ，得作為證據。至以下所引用之非供述證據，均非人對現場 情形之言詞描述本身，自無傳聞法則之適用，且經本院依法 踐行調查證據程序，亦查無依法應予排除證據能力之情形， 故亦得作為證據。
二、被告劉金洋前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後 ，認有繼續施用毒品之傾向，再經法院裁定送強制戒治，於 90年3 月29日強制戒治期滿，並由檢察官為不起訴處分。復 於91年間，因施用毒品等案件，經檢察官起訴並聲請強制戒 治，強制戒治部分，於92年10月7 日執行完畢；刑事責任部 分，經法院判處應執行有期徒刑1 年確定之情，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可稽。是本件被告初犯施用毒品， 經送觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5 年內，曾再犯 上述施用毒品罪，被告既曾於「五年內再犯」，經追訴處罰 ，其已符合毒品危害防制條例第23條第2 項所定之追訴要件 ，被告所為本件施用毒品罪行，即無「五年後再犯」規定之 適用，自毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序 ，而應直接訴追處罰。
三、訊據被告對上開犯行均坦承不諱（見1840號偵卷第4 頁至第 6 頁背面、第109 頁至第109 頁背面、第111 頁背面；本院 卷第248 頁至第249 頁），核與證人馬塞華於警詢、偵查中 證述之情節相符（見1840號偵卷第13頁、第111 頁至第111 頁背面），復有被告之採尿同意書、詮昕科技股份有限公司 濫用藥物尿液檢驗報告、國道公路警察局第三公路警察大隊 採集犯罪嫌疑人尿液編號與真實姓名對照認證表、國道第三 公路警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片 38張在卷可稽（見1840號偵卷第27頁、第56頁至第82頁；
327 號毒偵卷第92頁至第93頁），且上開查獲時、地所扣得 之被告所有疑似第二級毒品甲基安非他命之白色晶體、淡黃 色晶體共19包、疑似第一級毒品海洛因之碎塊狀、粉末物共 8 包，均送鑑驗結果，確實該白色晶體、淡黃色晶體均含有 第二級毒品甲基安非他命成分（純質淨重共1125.21 公克） ，另該碎塊狀、粉末物均含有第一級毒品海洛因成分（純質 淨重共12.81 公克），有內政部警政署刑事警察局鑑定書、 法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書各1 紙附卷及上開甲基 安非他命19包、海洛因8 包扣案可憑（見1840號偵卷第138 頁；327 號毒偵卷第95頁至第95頁背面第105 頁），足認被 告之任意性自白與事實相符。
四、被告向不詳之成年男子「阿成」購入第二級毒品甲基安非他 命時，即有營利出售之意圖，此據被告於偵查中供稱：聽說 要漲價，想拿回去賣等語；並於本院審理中坦承不諱（見 1840號偵卷第109 頁背面；本院卷第248 頁背面），且被告 購入之甲基安非他命純質淨重高達1125.21 公克，如此大量 毒品顯然可供稀釋後轉手販賣給他人，是被告犯行於購入此 刻應達著手階段，於嗣後為警查獲之時，因尚未及賣出，販 賣行為應屬未遂。是被告本案犯行均堪認定，應予依法論科 。
五、論罪科刑部分：
㈠核被告所為犯罪事實欄一、㈠部分，係犯毒品危害防制條例 第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪；所為犯罪事實欄一、㈡ 部分，係犯同條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品 未遂罪、同條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重10 公克以上之罪。起訴書認被告犯罪事實欄一、㈡購入大量甲 基安非他命部分構成同條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有 第二級毒品，惟被告應構成販賣第二級毒品未遂罪，此部分 起訴法條尚有違誤，惟因二者基本社會事實同一，且經本院 於審理中告知被告販賣第二級毒品未遂罪之罪名，爰依法變 更起訴法條。被告犯罪事實欄一、㈡所示施用第一級毒品海 洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，係購入該等大量毒 品後為測試而施用，其施用之低度行為，分別為持有海洛因 純質淨重10公克以上、持有甲基安非他命純質淨重20公克以 上之高度行為所吸收；而持有甲基安非他命部分，復為販賣 第二級毒品未遂之高度行為所吸收；另被告犯罪事實欄一、 ㈠轉讓而持有第一級毒品之低度行為，為轉讓第一級毒品之 高度行為所吸收，均不另論罪。又被告以一行為同時犯販賣 第二級毒品甲基安非他命未遂罪及持有海洛因純質淨重10公 克以上之罪，為想像競合犯，應從一重論以販賣第二級毒品
未遂罪。被告所犯販賣第二級毒品未遂罪及轉讓第一級毒品 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告前於100 年間因毒品案件，經臺灣臺中地方法院判處有 期徒刑6 月、6 月，經同法院合併定應執行有期徒刑10月確 定。又因犯竊盜、毒品、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經 臺灣臺中地方法院、臺灣高等法院臺中分院分別判處徒刑確 定，經臺灣高等法院臺中分院裁定合併定應執行有期徒刑4 年。經接續執行，於104 年9 月17日縮短刑期假釋出監付保 護管束，於105 年4 月2 日保護管束期滿假釋未經撤銷而視 為執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑 ，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有 期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1 項之規 定加重其刑
㈢被告已著手販賣第二級毒品甲基安非他命，嗣為警查獲，致 未及賣出，其犯行屬未遂，此部分爰依刑法第25條第2 項規 定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法先加後減之。又被告 就本案販賣第二級毒品未遂及轉讓第一級毒品犯行於偵查中 及審判中均已自白犯行，有其筆錄在卷可憑，爰依毒品危害 防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，並就轉讓第一級毒 品罪部分依法先加後減之；販賣第二級毒品未遂罪部分依法 遞減之。查本件被告於106 年2 月7 日當天駕駛車輛遭警員 執行酒駕路檢勤務時攔停盤查，警員並查詢知悉被告為受列 管之毒品人口，惟被告即主動坦承其本案持有大量海洛因、 甲基安非他命之犯行，則警員僅知悉被告係受列管之毒品人 口，並無任何根據而對被告產生其本案販賣第二級毒品未遂 罪及持有海洛因純質淨重10公克以上之罪之合理可疑，是被 告於具有偵查犯罪職權之機關或人員發覺其上揭犯行前，主 動向有偵辦犯罪職務之警員坦承其有此部分犯行，並接受裁 判之情，此有內政部警政署國道公路警察局第三警察大隊刑 事案件報告書、被告之自首情形紀錄表各1 份附卷足憑（見 1840號偵卷第1-1 頁、第25頁），本院審酌當時情狀，認與 自首要件相符，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並依 法遞減之。
㈣爰審酌被告無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品對於 身體健康之戕害，竟為貪圖不法利益，而購入大量甲基安非 他命為供販賣之用，又扣案甲基安非他命數量極多，此等鉅 量毒品若流入市面，對社會治安及國人健康危害甚鉅，幸為 警查獲而未及出售；被告又無償轉讓第一級毒品供他人施用 ，助長毒品氾濫，且無視毒品對自身健康之侵害而持有海洛 因純質淨重10公克以上，被告之行為實應嚴予究責。惟被告
犯後坦承犯行，且購入之甲基安非他命並未實際賣出，復兼 衡其犯罪之動機、目的、手段、所生之危害、被告前於106 年8 月17日本院審理期日、同年12月27日本院準備程序期日 均無故未到庭，於107 年1 月9 日起遭另案羈押始到庭等一 切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以 示懲儆。
六、扣案之海洛因8 包（純質淨重共12.81 公克）、甲基安非他 命共19包（純質淨重共1125.21 公克），係第一級毒品、第 二級毒品，該等毒品與其無法析離之包裝袋，應依毒品危害 防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬如主文所 示；至扣案之玻璃球1 支、電子磅秤2 台，被告供稱係其所 有，玻璃球係施用甲基安非他命所用，電子磅秤係購買海洛 因、甲基安非他命時秤重用等語，足認玻璃球係被告供本案 持有、施用甲基安非他命所用之物，而電子磅秤係供本案持 有甲基安非他命、海洛因所用之物，爰均依刑法第38條第2 項前段之規定，宣告沒收如主文所示。其餘扣案手機3 支， 均無證據足認與被告本案犯行相關，爰均不宣告沒收，附此 敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第8 條第1 項、第11條第3 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第25條第2 項、第62條前段、第51條第5 款、第38條第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官李莉玲提起公訴，檢察官傅克強到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 7 月 5 日
刑事第四庭 審判長法 官 余仕明
法 官 林怡君
法 官 都韻荃
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 7 月 5 日
書記官 施嘉玫
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期
徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。