臺灣屏東地方法院刑事判決 106年度訴字第80號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 張昌益
選任辯護人 陳世明律師
被 告 張銘和
被 告 張昌嘉
上列被告因毀棄損壞等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字
第6495號），本院判決如下：
主 文
丙○○毀壞他人建築物，處有期徒刑柒月。
庚○○所涉傷害部分公訴不受理。
丁○○犯傷害罪，累犯，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、丙○○、庚○○（傷害部分業經不起訴處分）、丁○○與戊 ＯＯ（原名為戊○○）、乙○○、己○○為兄弟姊妹，其等 具有家庭暴力防治法第3 條第4 款所定之家庭成員關係。丙 ○○明知門牌號碼為屏東縣○○鎮○○路000 號之未保存登 記建物（即ＯＯＯ飯店，如附圖二編號A 、B 所示），係其 父張ＯＯ起造，後由戊ＯＯ、庚○○、丙○○、丁○○、乙 ○○（原名為張瑞華）、己○○等6 人繼承，丙○○因而取 得6 分之1 之權利。詎丙○○明知其未徵得其他共有人之同 意或授權拆除，竟基於毀壞他人建築物之犯意，於民國104 年10月21日上午9 時許起（起訴書誤載為10時30分許）至同 年11月5 日止，僱請不知情之成年工人5 、6 名接續以小怪 手1 台、大怪手1 台拆除如附圖二編號A 所示部分（下稱上 開房屋），並以20噸卡車1 台將拆除後之廢棄物運走，以此 方式毀壞上開房屋，致生損害於戊ＯＯ等人。而丙○○前開 行為導致上開房屋喪失建築物原有遮風蔽雨之效用（附圖二 編號A 所示部分後經丙○○原址改建，嗣於104 年12月8 日 經墾丁國家公園管理處查報為違章建築而後於105 年6 月15 日遭強制拆除）。
二、庚○○與丁○○因上開房屋拆除問題，於同年10月28日下午 1 時49分許，至上址找丙○○理論並欲上該處2 樓時，因在 1 樓至2 樓之樓梯為丙○○所攔阻，丁○○竟基於傷害之犯 意，徒手環抱緊箍丙○○肩頸部位，致丙○○受有左上膊三 角肌部挫傷腫脹14公分×15公分之傷害。
三、案經庚○○、丁○○、丙○○訴請臺灣屏東地方檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力
㈠被告以外之人於偵查中，非以證人身分傳喚，於取證時， 除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程 序命其具結，方得作為證據，僅例外於具有「特信性」、 「必要性」時，始得為證據（最高法院102 年度第13次刑 事庭會議㈠意旨參照）。本件被告丙○○及其辯護人爭執 丁○○、庚○○於偵查中之指述，無證據能力等語（見本 院卷第95頁）。查證人即共同被告丁○○、庚○○於偵查 中所為指述或陳述，係以告訴人兼被告身分傳喚，且均係 檢察事務官所為之詢問，證人即共同被告丁○○、庚○○ 均未經具結，且考其等此部分證述，與其等於本院審理中 所為證述大致相同，不具前開特信性及必要性，自無證據 能力而不得做為認定被告丙○○犯罪之依據。
㈡另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之 5 第1 項定有明文。查本判決所引用其餘證據資料，屬於 被告以外之人於審判外陳述者，均據本院於調查證據程序 逐一提示並告以要旨，檢察官、被告丙○○、丁○○及被 告丙○○之辯護人均知該等證據為被告以外之人之審判外 陳述，仍表示同意作為證據（本院卷第95、177 、187 、 220 、320 頁），本院審酌上開證據取得過程並無瑕疵， 與本案待證事實間復具有相當關聯性，認為以之作為本案 證據亦屬適當，依前揭規定應有證據能力。
二、訊據被告丙○○固坦承其僱工拆除上開房屋等情，惟矢口否 認有何毀壞他人建築物之犯行，辯稱：上開房屋因占用國有 地，經法院判決應歸還，方拆除上開房屋，為依法令之行為 。本身也是共有人，出租給便利商店有一年兩百多萬元的租 金收益，拆除損害最大的是自己，本來也一直不願意拆，一 直拖延，最後才不得不為，多拆的部分是因為建物結構安全 ，僅拆除占用部分會不堪使用，且拆完就馬上修建，沒有毀 損的故意云云。被告丁○○固坦承其有於104 年10月28日下 午1 時49分許抱住丙○○肚子，讓庚○○去阻止怪手等情， 惟否認有何傷害之犯行，辯稱：我跟丙○○差不多高，他在 上，我在下，我們差一階樓梯，我不可能掐他脖子云云。經 查：
㈠上開房屋於63年由張ＯＯ原始設籍，102 年3 月因繼承變 更納稅義務人為戊○○（即戊ＯＯ）、庚○○、丙○○、
丁○○、乙○○、己○○，各持份1/6 。本院於101 年4 月9 日以100 年度訴字第54號判決丙○○應將坐落屏東縣 ○○鎮○○段0000地號如附圖一所示編號A 部分面積16.8 3 平方公尺及同段1069地號如附圖一所示編號A1部分面積 21.06 平方公尺土地上之建物拆除，連同同段1069地號如 附圖一所示編號E 部分面積5.45平方公尺空地，將合計43 .34 平方公尺之土地返還行政院農業委員會林務局（下稱 林務局），並應給付林務局新臺幣（下同）7 萬1,510 元 ，及自100 年11月18日起至實際拆遷返還土地之日止，按 年給付林務局1 萬4,302 元。被告丙○○並未與其他共有 人聯絡或徵得渠等同意，即於104 年10月21日上午9 時許 僱請5 、6 名不知情之工人以小怪手1 台、大怪手1 台， 接續將如附圖一編號A 、A1部分及附圖二編號A 部分（即 上開房屋）全部拆除，至同年11月5 日拆完，並以20噸卡 車1 台將拆除後之廢棄物運走。後附圖二編號A 所示部分 經丙○○原址改建，嗣又經墾丁國家公園管理處（下稱墾 管處）於104 年12月8 日查報為違章建築而後於105 年6 月15日遭強制拆除等情，業據被告丙○○坦承不諱（見本 院卷第376 至377 頁），並經證人即共同被告丁○○、庚 ○○於本院審理中證述在卷（見本院卷第323 至333 、34 1 至355 頁），及屏東縣政府稅務局恆春分局105 年8 月 17日屏稅恆分壹字第1050755014號函、本院100 年度訴字 第54號判決書、臺灣高等法院高雄分院民事判決確定證明 書、屏東縣○○鎮○○段0000○0000地號土地建物查詢資 料及地籍圖查詢資料、墾丁國家公園管理處105 年8 月24 日懇環字第1050006829號函暨檢附上開房屋（即屏東縣○ ○鎮○○段0000○0000○0000地號土地之違章建築案）遭 查報違章建築並強制拆除之相關資料各1 份、拆除前後照 片15張、本院104 年度司暫家護字第839 號民事暫時保護 令、屏東縣恆春分局墾丁派出所110 報案紀錄單、中時電 子報報導各1 紙、員警工作紀錄簿2 紙在卷可查（見偵卷 第28至39頁、他卷第58至64、74至80、111 、126 至130 、135 、136 、149 、150 至152 頁、本院卷第169 頁） ，此部分事實，先予認定。
㈡證人即共同被告丁○○於本院審理中證稱：林務局要求他 拆，那是前面那邊，他拆我們後面那部分，我們才阻擋。 前面那部分要還人家我怎麼會有意見，我同意拆除還給林 務局，但當時林務局的部分他沒有拆，他是先拆我們房子 的部分，我們沒有同意他拆，我們去阻擋，我們去的時候 有停止，後來沒有談好，大台的怪手就來拆了等語（見本
院卷第324 、326 、327 、330 、331 、333 頁），證人 即共同被告庚○○於本院審理中證稱：當天我有去阻止， 已經有一台怪手在3 樓拆，我們說要經過大家同意才能拆 ，丙○○還是想拆，我們說這是共同的，拆下去會侵害到 我們權益，怪手就自己停工，後來丙○○又叫大怪手整個 拆掉。假如要拆還林務局部分，我們無法有異議，但丙○ ○是假藉林務局全部拆除等語（見本院卷第343 至345 、 352 頁），證人即共同被告丁○○、庚○○所證互核大致 相符，所證就諸多細節亦不謀而合，衡情應係親身經歷， 而無虛構之理，且被告丙○○亦坦承其僱工自104 年10月 21日上午9 時許拆除上開房屋，並未與共有人聯絡或取得 其等同意等情（見本院卷第376 、377 頁），已足補強上 開證人即共同被告丁○○、庚○○所言非虛。則依上情可 知，共有人庚○○、丁○○已向被告丙○○表明不願上開 房屋遭拆除，被告丙○○明知其所為將造成共有人之損害 ，仍執意拆除，顯有毀壞他人建物之故意。況經本院判決 需拆除建物返還林務局之土地面積僅37.89 平方公尺（另 有5.45平方公尺之空地），然被告丙○○拆除部分除前開 37.89 平方公尺外，另包含如附圖二編號A 部分合計約13 7.09平方公尺，業經本院認定如前，即被告丙○○實際拆 除面積為本院判決應拆除面積之3 倍有餘，顯係有意為之 ，就上開如附圖二編號A 部分，更非判決所應拆除部分， 自非依法令之行為。被告丙○○既明知上開房屋為其與5 名共有人所共有，又係兄弟姊妹，自有聯絡方式，且證人 即共同被告丁○○、庚○○均證稱對於拆除歸還林務局部 分並無意見如前，並非不明事理之人，被告丙○○於與林 務局訴訟期間及日後拆除上開房屋前，當可適切向共有人 說明何以需要拆除上開房屋，其竟捨此不為，未與共有人 協商逕自拆除，應係出於毀壞他人建物之犯意而為。 ㈢被告丙○○雖辯稱係為結構安全云云，查證人即時任林管 處承辦人之甲○○於本院審理中證稱：判決確定後，我有 委託恆春地政去現場鑑界，鑑界日期有通知他們包括丙○ ○要在現場，現場有噴漆，他們都有在場，不太能確定有 無噴到柱子，但我覺得那是他們自己要請結構技師處理； 丙○○在現場有提到會拆到房屋結構部分，我說那部分要 自己找技師且要先確定界點在哪裡等語（見本院卷第337 、339 頁），證人甲○○與被告等3 人均不相識，無何利 害關係，又具結擔保所證屬實，應可採信，堪認被告丙○ ○應知悉可詢問結構技師以明拆除範圍。況依常理而言， 除經法院判決必須拆除部分外，如有維護結構安全之必要
而需額外拆除之部分，一般人應會在最低限度內拆除後併 為補強，以減少日後重新建造之損失。然以被告丙○○所 拆除之比例而言，其所拆除面積遠高於經本院判決應拆除 部分，其所為顯與常人不符。且被告丙○○從未提出其經 建築師或結構技師鑑定拆除上開房屋有其必要之相關專業 意見以實其說，則被告丙○○逕予拆除該部分，是否實有 必要，即屬有疑。
㈣被告丙○○雖又辯稱其係共有人之一，同受有損害，且耗 資改建，無毀損犯意云云。然查，未辦理所有權第一次登 記之建物，其所有權屬於出資興建之原始建築人，與建造 執照所載起造人名義或納稅名義人未必有關（最高法院69 年度台上字第3336號、98年度台上字第1188號民事判決意 旨參照），是被告丙○○毀壞其父張ＯＯ起造之未辦理保 存登記建物並獨資改建後，實有可能成為原始建築人，因 此而取得所有權，侵害共有人財產權益甚鉅。證人即共同 被告庚○○亦於本院審理中證稱：聽說被告丙○○重蓋之 後房子會變成他的，因為房子從頭到尾的錢都是他出的， 房子不好要拆掉我們沒有關係，房子塌了要整理我們也沒 話講，是聽說他要重蓋，我們才緊張起來等語（見本院卷 第354 、355 頁），可見共有人對於拆除上開房屋後，改 建之建物所有權歸屬尚有疑慮，被告丙○○當不能未經共 有人同意逕自拆除上開房屋。被告丙○○之辯護人雖為其 辯稱：因為沒有獨立門戶，是連在原本的牆壁，拆除及蓋 的時候，有用到原來的牆，都是連在一起的，隔間牆都留 著繼續使用，不可能蓋起來會變成丙○○的云云（見本院 卷第355 頁），然觀之改建前後之照片，無論改建前後面 墾丁路部分均有開設全家便利商店，改建部分與原有部分 明顯不同，且改建部分面積並非明顯小於原有部分，有改 建前後照片可稽（見他卷第111 頁、偵卷第39頁反面）， 且觀之改建後系爭房屋側面，設有遮雨棚（見偵卷第39頁 反面、他卷第152 頁反面），是以改建部分亦有獨立出入 口，改建部分應已有結構上及使用上之獨立性，被告丙○ ○是否毫無利益可圖，並非無疑。
㈤況且，被告丙○○與全家便利商店訂有租約，租賃期間分 別自102 年9 月1 日起至105 年8 月31日止、105 年9 月 1 日起至110 年8 月31日止，且上開租約中分別提及「本 房屋於租賃期間若遭政府徵收或拆除部分或全部，應由甲 方（即被告丙○○）負責向相關政府機關協調處理，乙方 （即全家便利商店）得按被徵收或拆除面積比例減免租金 ，並由甲方負擔因此產生之房屋（店鋪）改裝費用；若因
而影響乙方之營業時，除乙方得終止本租賃契約外並得請 求損害賠償」（第七條第二點）、「本房屋於租賃期間若 遭政府徵收或第三人主張拆除部分或全部，應由甲方（即 被告丙○○）負責向相關政府機關或第三人協調處理，乙 方（即全家便利商店）得按被徵收或拆除面積比例減免租 金，並由甲方負擔因此產生之房屋（店鋪）改裝費用；若 因而影響乙方之營業時，乙方除得終止本租賃契約外並得 請求損害賠償」（第七條第四點），有房屋租賃契約書2 份可參（見本院卷第99至109 頁），則被告丙○○於拆除 上開房屋後，儘速出資改建無非係履行其與全家便利商店 間之租賃契約，並減少其對於全家便利商店之損害賠償責 任。且證人即共同被告丁○○於本院審理中證稱：我父親 過世後，我們跟丙○○討租金他不給我們等語（見本院卷 第323 頁），共有人戊ＯＯ、庚○○、乙○○、己○○則 分別於105 年12月23日、106 年1 月20日與被告丙○○達 成調解，內容略以：渠等受被告丙○○給付相當金額後， 願將屏東縣○○鎮○○路000 號房屋之共有權及該房屋坐 落基地之承租權及占有均讓與被告丙○○，有本院105 年 度移調字第21號調解筆錄2 份可參（見本院卷第111 至11 6 頁），可見被告丙○○先前應係未依照應有部分比例將 租金收入與共有人共享，方有相關不當得利之訴訟，其無 意租金收入與共有人分潤，逕自改建上開房屋，顯非出於 修繕美化上開房屋而增進經濟價值，使共有人均得以獲利 之意。末觀上開租約2 份，即可查悉改建後租金由原先之 每月19萬元調漲為每月22萬元，其中第2 份租約之簽約日 為104 年7 月25日，有上開租約2 份在卷可憑。而證人甲 ○○於本院審理中證稱：曾同意暫緩至103 年12月31日前 拆除，期限後未拆除，丙○○有請立委來關心，自己也陳 情多次，和他們協調時他們有意願要自行拆除，我是104 年8 、9 月調職，我離開時還沒有拆等語（見本院卷第33 4 、335 頁），並有林務局103 年9 月11日屏秘字第1036 103475號函可佐（見他卷第57頁），以此時序觀之，衡情 應係被告丙○○眼見拆除上開房屋已無可迴避，遂與全家 便利商店另定租約，順勢調漲租金並改建，其改建時尚未 與共有人就租金分潤達成共識，自係為其個人利益所為。 ㈥至被告丁○○傷害被告丙○○部分，證人即告訴人丙○○ 於警詢中證稱：104 年10月28日下午1 時50分許，在大尖 山飯店樓梯間，庚○○與丁○○衝進來，他們連推且打我 至樓梯間轉角處，把我推上2 樓，庚○○就將我所請的駕 駛挖土機的司機強行拉下來；後來我去驗傷，我有提供診
斷書給警方等語（見他卷第31、33頁），於偵查中證稱： 丁○○抱住我的左肩等語（見他卷第156 頁），證人庚○ ○於警詢中證稱：當時我走丁○○前面，丙○○換去抓丁 ○○，他們兩個拉扯就沒辦法管我，我就順利上三樓，叫 挖土機的司機不要再毀損房子，挖土機司機滿配合的就停 工等語（見他卷第39頁），偵查中證稱：我們發現他要拆 房子，要阻止他，我們要上三樓，是丙○○推擠我們等語 （見他卷第140 頁），於本院審理中證稱：我跟丁○○去 ，丙○○來攔阻，我走最前面，丙○○先來攔我，丁○○ 後面也來，換丙○○去抓丁○○，他們兩個力氣都大，兩 人抓在一起，我趁隙跑上去，我就是那時候去阻止怪手等 語（見本院卷第345 頁），互核大致相符，且當日下午1 時49分許，係身著藍色衣服之被告庚○○先行進入大尖山 飯店，為身著紅色衣服被告丙○○所攔阻，後2 人往樓梯 間方向移動，身著米白色衣服、繫黑色腰包之被告丁○○ 亦走向樓梯間，有本院勘驗筆錄1 份暨監視錄影光碟擷取 畫面存卷可考（見本院卷第218 、225 至239 頁），被告 丁○○亦自承當時因為有糾紛氣氛不好，我有與被告丙○ ○肢體接觸，有抱住他肚子，被告庚○○因而得以從旁通 過等語（見本院卷第219 、377 、378 頁），益證證人即 共同被告丙○○、庚○○所言屬實，是被告丁○○有於10 4 年10月28日下午1 時49分許在ＯＯＯ飯店1 樓至2 樓樓 梯與被告丙○○發生肢體衝突乙情，應可認定。被告丙○ ○於104 年10月29日上午9 時30分許至戴外科診所就診， 經醫生檢查後認定受有左上膊三角肌挫傷腫脹14X15 公分 之傷害，有該診所診斷證明書1 紙及其傷勢照片3 張存卷 可參（見他卷第52、84至86頁），亦可佐證其證述無誤。 ㈦被告丁○○雖以前詞置辯，然證人庚○○於本院審理中證 稱：他們兩個都很壯力氣都大，我比他們弱多了等語（見 本院卷第345 頁），且被告庚○○走入，被告丙○○起身 舉起右手欲阻擋被告庚○○，被告丙○○伸手擋住被告庚 ○○，兩人推擠漸行至樓梯間，有前揭本院勘驗筆錄可佐 （見本院卷第218 、228 、229 頁），則被告丙○○此時 既係以右手與被告庚○○推擠，其左上膊之傷勢應非庚○ ○在1 樓與被告丙○○拉扯所造成。又觀之初始被告丁○ ○、丙○○、庚○○3 人之位置，被告庚○○在最上，被 告丙○○次之，被告丁○○在下，但被告丁○○能伸手碰 觸被告丙○○肩部位置，有錄影截圖2 張可徵（見他卷第 81頁），自無被告丁○○所辯其位置在下不能傷害被告丙 ○○之情。又被告庚○○趁隙往樓上移動時，被告丁○○
移動至被告丙○○之左側，有錄影截圖4 張可憑（見他卷 第82至83頁）。以當時情況，被告丁○○、庚○○均欲極 力阻止怪手拆除房屋，被告庚○○趁隙逃離被告丙○○之 控制，被告丁○○自然會盡可能攔住被告丙○○，其當時 位在被告丙○○左側，出手拉扯被告丙○○之左肩、左臂 應屬容易想見，被告丁○○復自承有抱住被告丙○○肚子 （見本院卷第377 頁），而肚子與肩頸位置相近，亦可能 因掙扎或移動過程中，被告丁○○之動作改為環抱被告丙 ○○之肩部、上臂而造成其傷勢。又被告丙○○驗傷之時 間與其遭被告丁○○傷害之時間相近，無其他因果關係中 斷之情，堪認被告丙○○受有傷勢與被告丁○○之行為間 有相當因果關係。
㈧綜上所述，本件事證明確，被告2 人所辯均不足採，上開 犯行均堪認定，均予依法論科。至起訴書誤認被告丙○○ 係於104 年10月21日上午10時30分許僱工拆除，及並未敘 及其僱用之工人數量、以何工具及後續改建又遭強制拆除 等情，均為本院認定如前，爰以補充之。
三、論罪科刑
㈠按稱不動產者，謂土地及其定著物，民法第66條第1 項定 有明文。此處所謂之定著物，係指非土地之構成部分，繼 續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在之 物而言。凡屋頂尚未完全完工之房屋，其已足避風雨，可 達經濟上使用之目的者，即屬土地之定著物（最高法院63 年度第6 次民庭庭推總會議決議㈠參照）。又按刑法上所 謂建築物，係指有墻有壁，足蔽風雨，吾人可以自由出入 ，且定著於土地之工作物而言，再按刑法上所稱之建築物 ，固指定著於土地之一種工作物而言，但此種工作物必須 上有屋面，周有門壁，足以蔽風雨而通出入，且適於人之 起居者，始得認為建築物（最高法院20年度上字第712 號 、22年度上字第269 號判例意旨參照）。是以，建物是否 屬於定著物而具有獨立之所有權，應以其是否足以遮避風 雨而達經濟上使用之目的為斷；再按民法第66條第1 項所 謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而 達一定經濟上目的，不易移動其所在之物而言，最高法院 著有76年度台上字第1969號判決意旨可供參照。又按未得 其他共有人之同意，毀損自己與他人之共有物，亦成立刑 法上之毀損他人所有物罪（最高法院95年度台上字第2083 號判決意旨參照）。本件為被告丙○○未經共有人同意所 拆除之上開房屋，參諸卷附拆毀前之照片，自屬足蔽風雨 、適於人之起居，且兼具經濟上目的、不易移動等特性，
當為建築物無誤。嗣經被告丙○○拆毀後，原足可供人起 居及遮蔽風雨之功用，已不復存在，亦有卷附拆毀後之照 片可按（見他卷第136 頁），自屬毀壞他人建築物。 ㈡次按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」者，為家庭成員 間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不 法侵害之行為；而該法所稱之「家庭暴力罪」者，謂家庭 成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯 罪，家庭暴力防治法第2 條第1 款、第2 款分別定有明文 。查被告3 人與戊ＯＯ、己○○、乙○○係兄弟姊妹，有 被告丙○○、庚○○之國民身分證、被告丁○○之個人戶 籍資料查詢結果、財政部南區國稅局遺產稅繳清證明書各 1 紙在卷可考（見他卷第5 、91至93頁），故被告丙○○ 與被告丁○○、庚○○、戊ＯＯ、己○○、乙○○屬家庭 暴力防治法第3 條第4 款所定之家庭成員，核被告丙○○ 所為，係犯刑法第353 條第1 項之毀壞他人建築物罪，屬 家庭暴力防治法第2 條所稱之家庭暴力行為而構成家庭暴 力罪，公訴人未論及此項法律規定，容有疏漏，又因家庭 暴力防治法對於家庭暴力罪無科處刑罰規定，自應依刑法 之規定論科。被告丙○○利用不知情且姓名年籍不詳之成 年工人為上開犯行，為間接正犯。另本件依卷內證據資料 ，並無從確知該等工人之真正身分，故應從有利於被告之 認定，而認為均係成年人，附此敘明。被告丙○○雖以數 日接續毀損他人建物，然係出於同一目的，其數舉動均係 於密切接近之時地實施，各行為之獨立性極為薄弱，依一 般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法 評價上，應屬一行為。
㈢至起訴書雖認被告丙○○將屏東縣○○鎮○○路000 號房 屋全部拆除云云，與客觀事證顯有不符，被告丙○○應僅 拆除如附圖二編號A 所示部分，此觀之墾管處違章建築查 報單及現場照片自明（見偵卷第31頁反面、第39頁反面） ，起訴書此部分所認（即如附圖二編號B 部分）即有違誤 。又附圖一編號A 、A1部分，經本院判決認定為占用國有 地而應拆除地上物並將坐落土地歸還林務局，業如前述， 林務局予以限期自行拆除，否則將聲請強制執行等情，有 前揭林務局103 年9 月11日屏秘字第1036103475號函可證 （見他卷第57頁）。按刑法第21條第1 項規定：「依法令 之行為，不罰」，係指該項行為在外觀上雖然具備犯罪之 形態，然其係依據法律或命令所應為之行為，在刑法之評 價上，不認其具有違法性與可罰性，故特以明文規定阻卻 其違法而不予處罰而言。而所謂「法令」係指法律、行政
規章與行政命令，至行政機關之行政處分，則不與焉，觀 其文意甚明。是林務局上開函文顯非法律、行政規章或行 政命令，猶需向法院聲請強制執行，雖法律上並未使被告 丙○○負有行為義務，而無刑法第21條第1 項規定之適用 。惟被告丙○○並非法律專業背景，其經法院判決、林務 局函催自行拆除，勢必有相當壓力而信其負有應自行拆除 之義務，其主觀上應無毀損附圖一編號A 、A1部分之犯意 ，此觀之證人即共同被告丁○○、庚○○亦均證稱同意占 用林務局部分應予拆除如前，更見一般人均認占用國有地 應拆屋還地與國家，被告丙○○此部分所為無毀損他人建 物至為明顯，此部分亦應為無罪判決之諭知，然公訴意旨 認前開2 部分與前開論罪科刑部分為同時、地所為之單純 一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
㈣被告丁○○與被告丙○○屬家庭暴力防治法第3 條第4 款 所定之家庭成員，業如前述，被告丁○○上開傷害被告丙 ○○之行為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪，屬家庭 暴力防治法第2 條所稱之家庭暴力行為而構成家庭暴力罪 ，公訴人未論及此項法律規定，容有疏漏，又因家庭暴力 防治法對於家庭暴力罪無科處刑罰規定，自應依刑法第27 7 條第1 項之傷害罪論科。核被告丁○○所為，係犯刑法 第277 條第1 項傷害罪。又被告丁○○前因傷害案件，經 本院以102 年度簡字第1780號判決判處有期徒刑4 月確定 ，於103 年5 月12日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表1 份（見本院卷第49至57頁）在卷可按， 其受徒刑執行完畢後5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上 之罪，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。 ㈤爰審酌被告丙○○竟無視共有人亦持有相當應有部分之權 利，而擅自拆除上開房屋，造成共有人受有損害，實有不 該；被告丁○○不思理性妥善處理其與被告丙○○間關於 上開房屋之糾紛，率以暴力宣洩情緒，徒手毆打丙○○， 致其受有如事實欄所載之傷害，亦有不當，且被告2 人於 本院審理時均否認犯罪之犯後態度，未見其等有何真誠悔 悟之情。惟被告丙○○已與共有人戊ＯＯ、庚○○、乙○ ○、己○○達成調解，共有人戊ＯＯ、庚○○、乙○○、 己○○具狀表示無意追究，有前開調解筆錄及撤回告訴狀 在卷可佐（見本院卷第143 至147 頁），被告丙○○已部 分賠償共有人，犯罪所生損害已有減輕，而被告丁○○行 為之動機應係出於情急而一時激憤，被告丙○○傷勢並非 嚴重，兼衡被告2 人之素行紀錄，有其等之臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第15至21、49至57頁
，惟被告丁○○累犯部分不重複評價），並考量被告丙○ ○為國中畢業、已婚育有4 子，經營旅館、月收入平均約 20、30萬元；被告丁○○為國中畢業，已婚育有5 子，無 業（見本院卷第381 頁）等一切情狀，分別量處如主文所 示之刑，並就被告丁○○部分諭知易科罰金之折算標準。 ㈥被告丙○○用於毀損上開房屋之小怪手1 台、大怪手1 台 及20噸卡車1 台，依常理而言，應係其所僱用之工人所有 ，又無證據可認渠等知悉上情，自無無正當理由提供犯罪 工具之情，爰不予沒收。
貳、公訴不受理部分
一、公訴意旨略以：被告庚○○因屏東縣○○鎮○○路000 號房 屋拆除問題而與其弟丙○○而存怨懟，於104 年10月23日上 午8 時50分許，在屏東縣○○鎮○○路000 號，欲上該處2 樓阻擋拆屋工程時為丙○○所攔阻，竟基於傷害之犯意，徒 手毆打丙○○頭頸等部位，致丙○○受有臉、頭皮及頸之挫 傷，眼除外之傷害。因認被告庚○○涉有刑法第277 條第1 項之傷害罪。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告 訴；又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟 法第238 條第1 項及第303 條第3 款定有明文。三、本件被告庚○○因傷害案件，經檢察官提起公訴，認被告庚 ○○係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪，依同法第287 條前 段之規定，須告訴乃論。茲據告訴人丙○○於106 年5 月25 日，聲請撤回其告訴，有為聲請准予撤回告訴事1 紙在卷可 稽（見本院卷第183 頁），揆諸前開說明，爰不經言詞辯論 ，逕為諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第303 條第3款、第307 條，刑法第353 條第1 項、第277 條第1 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官劉俊儀提起公訴，檢察官劉昀到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 7 月 11 日
刑事第一庭 審判長法 官 楊宗翰
法 官 曾思薇
法 官 王奕華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 7 月 11 日
書記官 應慧芳
附錄本件論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第353條
毀壞他人建築物、礦坑、船艦或致令不堪用者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
第1 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。附圖一（見他卷第134頁）
附圖二（見本院卷第97頁）