臺灣屏東地方法院刑事判決 105年度易字第225號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 蔡吟蜜
鍾孟帆
共 同
選任辯護人 柳聰賢律師
上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（104 年度調偵字
第294 號）本院判決如下：
主 文
蔡吟蜜犯業務侵占罪，處有期徒刑貳年陸月；又犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年捌月。應執行有期徒刑參年陸月。鍾孟帆無罪。
事 實
蔡吟蜜原係址設屏東縣○○鎮○○路00○0 號「吉峯通訊有限公司」（下稱吉峯公司）及址設屏東縣○○鎮○○路000 號1 樓之「吉峯通訊電話行」之員工，負責招攬客戶、看管與販售店內貨品、收受客戶繳交費用等業務，為從事業務之人。詎其竟：一、意圖為自己不法之所有，基於業務侵占、行使業務上登載不 實準文書之犯意，接續自民國102 年3 月22日起至103 年6 月21日止，在附表一所示之地點，先由蔡吟蜜以附表一所示 之方式，將附表一所示之手機侵占入己；及接續於102 年3 月22日起至103 年6 月21日內之不詳時間，在吉峯公司屏東 之大武店、龍泉店或潮州店內，以登入吉峯通訊公司之電腦 POS 系統，選取其作成之銷售紀錄，再點選系統之修改功能 ，並於該銷售紀錄準文書上，登載門號續約搭配贈送手機之 不實事項，並點選系統之確認功能，復上傳而向吉峯公司行 使該不實之準文書，使該手機顯示已售出之情，而將如附表 二中不詳之14支手機侵入於己，並足生損害於該公司對於銷 售紀錄管理之正確性。蔡吟蜜取得前開手機後，即由蔡吟蜜 本人或委由不知情之男友鍾孟帆出售予劉品宜所經營，址設 屏東縣○○鎮○○路00號1 樓之「吉時通手機維修中心」（ 下稱吉時通中心）。
二、蔡吟蜜明知附表四所示之客戶係購買售價較高之手機及門號 搭配方案（手機搭配門號數較少），並非售價較低（搭配門 號數較多）之方案，為從中取得價差及賺取個人獎金，竟意 圖為自己不法之所有，基於業務侵占、行使業務上登載不實 文書及詐欺取財之犯意，接續自100 年2 月8 日起至101 年 3 月4 日止，在「吉峯通訊電話行」，將如附表四所示客戶 購買售價較低方案之不實事項，登載於其業務上所作成之現 金簿及其當月之個人獎金表，並提交予「吉峯通訊電話行」
即負責人陳素春而行使之，而將上開應交予陳素春之差價共 計新臺幣（下同）46萬3,150 元予以侵占入己，足以損害「 吉峯通訊電話行」即負責人陳素春對於蔡吟蜜銷售紀錄及個 人獎金核計管理之正確性，陳素春並因此陷於錯誤，認蔡吟 蜜銷售門號數較多而核發共計3 萬2,550 元之獎金予蔡吟蜜 。
三、案經陳素春告發及告訴臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、有罪部份：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查 本件以下所引用具傳聞性質之證據，檢察官及被告蔡吟蜜、 辯護人於本院準備程序中均表示同意有證據能力（本院卷三 第142 頁反面、第192 頁反面），本院審酌上開證據資料作 成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，且對於被告 等涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159 條之 5 第1 項之規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用卷 內之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取 得，依同法第158 條之4 反面解釋，亦均得為證據，均合先 敘明。
二、訊據被告蔡吟蜜就事實一部分，固坦承有以附表一所示方式 ，侵占附表一所示之11支手機，並就事實二部份所示犯行， 均坦承不諱；惟就事實一部分，否認有除附表一外（附表二 、三）所示之犯行，辯稱：我沒有侵占附表一所示11支以外 的其他手機（本院卷二第34頁、卷三第191 頁），辯護人則 為被告蔡吟蜜辯護稱：告訴人指證被告蔡吟蜜侵占手機之數 量前後不一實有灌水之情，且本案公訴意旨所舉之現金簿、 電腦POS 系統均無法證明被告蔡吟蜜確有侵占其他手機，另 被告蔡吟蜜雖曾簽發92萬5000元本票予證人陳素春，惟上開 本票被告蔡吟蜜係認為金額可以改，應不能憑此認被告蔡吟 蜜有侵占其他手機等語（本院卷五第86-87 頁）。經查：（一）事實一部分：
1、被告蔡吟蜜於本案時間係吉峯公司之員工，負責招攬客戶、 看管與販售店內貨品、收受客戶繳交費用等業務，並需於銷 售行為後，將銷售資料登載店內現金簿及更改pos 系統登載 ，為從事業務之人；另被告蔡吟蜜係以登入吉峯公司之電腦 POS 系統，選取其作成之銷售紀錄，再點選系統之修改功能
，並於該銷售紀錄準文書上，登載門號續約搭配贈送手機之 不實事項，並點選系統之確認功能，復上傳而行使該不實之 準文書，使該手機顯示已售出之情，而將上開手機侵占入己 等情，業據被告蔡吟蜜不爭執或供認不諱（本院卷三第191 頁），核與證人即吉峯公司之負責人陳素春、證人林彤恩、 陳佩琳於偵查即本院中之證述大致相符，並有附表一證據出 處欄所示證據在卷可佐，上開事實及被告蔡吟蜜自白部分， 均先堪認定。則本院就此部份應審究者為：被告蔡吟蜜就上 開侵占犯行部分，有無侵占如附表一外之其他手機？ 2、被告蔡吟蜜以前開方式侵占吉峯公司之手機，應以包含附表 一所示之11支手機，暨附表二中不詳之14支手機，共計25支 ：
（1）被告蔡吟蜜前已就事實一部份，與證人陳素春確認後，坦 承有侵占吉峯公司之手機25支，而由被告蔡吟蜜與證人即 被告蔡吟蜜之父親蔡志修共同簽立92萬5000元之本票予證 人陳素春等情，業據證人陳素春於本院審理中證稱：我們 發現被告蔡吟蜜事實二犯行後，有請她簽一張49萬3150元 的本票分期作償還，到103 年時我們另外發現他有事實一 的侵占行為，就才停止她的工作，他才沒有繼續還（49萬 3150元的本票），之後被告蔡吟蜜又犯的部分，我們第一 次清查查出了25台，那時候就請督導吳秋蓉用電話通知被 告蔡吟蜜跟另外一個店長還有老闆，以店長會議通知被告 蔡吟蜜出來，在開會當中，二位資深督導跟店長問她整個 情況的時候，她後來是承認的，就上開本票，我有列出計 算表（本院卷三第136 頁反面），光是手機（25支）成本 就是51萬3650元，就是計算表編號2 那個部分。因為這是 第二次發生，我們覺得不可以原諒她，才把之前（事實二 ）的利潤也抓進來，以33台1 台1000元，那就是3 萬3000 元，第一個（編號）就是這樣子形成。（編號）三的25台 ，我們粗估每一台獲利1000元的話，那就是2 萬5000元， 另外她那時有些案子會去做加值服務，公司額外會給補貼 款，編號四就是公司額外給的補貼款的獎金16萬多（含25 台手機，每台附約獎金之2900元），第五個就是她第一次 沒有償還完的18萬5 千元，所以我們加一加之後是924850 元，等於是925000元，我們是以這樣的算法來叫被告蔡吟 蜜簽立這張（925000元）之本票的；當時被告蔡吟蜜的思 緒很混亂，我們有把資料給他看，他應該心裡有數，而且 他當天還跟他父親還有我先生一起出來談這件事，他父親 當下也知道他犯了錯，也表示願意貸款幫她還錢；店長會 議中，因為督導很熟悉整個作業流程，在25台裡面，有抓
幾台叫被告蔡吟蜜做說明，他說不清楚，後來就承認等語 明確（本院卷三第123 頁及反面），並有92萬5000元之本 票一紙附卷可佐（發票日期為103 年7 月1 日，本院卷四 第4 頁反面）；而觀諸證人陳素春於本院審理中仍可就上 開相關計算方式明確指證，已難認上開票面金額係證人陳 素春自行虛捏，且以上開本票之票面金額925000元數額中 ，尚有較零散之千位數額以觀，亦與因有一定計算基礎， 故有零散數額之常情相符（若為虛捏金額，因無相關計算 基礎，難認會呈現零散數額），均可見證人陳素春前開證 述可採；又上開本票既係以侵占25支手機為計算基礎，亦 可見被告蔡吟蜜曾向證人陳素春坦承以修改電腦POS 系統 銷售紀錄之方式，侵占吉峯公司之25支手機之情。（2）被告蔡吟蜜雖於本院審理時主張，我僅坦承侵占吉峯公司 如附表一之11支手機，我雖然有在店長會議坦承侵占，但 我沒有坦承侵占幾支，另本票簽立之過程中，證人陳素春 並未告訴我上開92萬5000元是怎麼算出來的，只叫我直接 寫金額，我沒有坦承是侵占幾支云云（本院卷三第191 頁 反面），惟查：
①關於有無侵占手機及侵占手機之細目、支數： 被告蔡吟蜜於偵查中先陳稱：一開始證人陳素春要我們以 幹部身分承認，但我沒有做這件事等語（他卷第21頁）； 後則自行書寫之自白狀則供稱坦承侵占犯行，但印象中只 有十幾支之詞（他卷第196 頁）；或改稱我沒有侵占店內 的手機，是客人寄賣的，我賣完之後把錢交給客人等語（ 調偵卷第31-32 頁）；另於本院審理時，先陳稱：（起訴 書）事實一的部份我沒有侵占那麼多支手機，我只有侵占 10幾支，但我不記得哪幾支了，起訴書附表一列出的都不 是我侵占的等語（本院卷一第33頁），後又可明確供陳我 是侵占附表一之11支手機等語（本院卷二第31頁）；則被 告蔡吟蜜既就是否有侵占犯行，前後供承不一；且可否確 認係侵占附表各編號所示之手機、侵占手機之支數等情， 亦有前開「10幾支、侵占的手機不在起訴範圍內」、「侵 占如附表一所示之11支手機」等反覆陳詞；是被告蔡吟蜜 於本院審理中主張「僅」侵占如附表一所示之「11支手機 」
等語，可否採信，實有可疑；況被告蔡吟蜜雖陳稱係由吉 峯公司之現金簿及電腦POS 系統之銷售紀錄比對後，陳稱 因為這幾筆是我自己名字上去修改，所以可以確認附表一 之11支手機是我侵占的等語（本院卷二第31頁），惟就其 如何區分同屬以「蔡吟蜜」名字修改電腦POS 系統之銷售
紀錄之附表一、附表二，何部分係其所侵占，何部份則非 ，被告蔡吟蜜則始終無法具體指陳，復經檢察官質之被告 蔡吟蜜，其則陳稱我忘記了之詞（本院卷五第82頁），亦 見被告蔡吟蜜於本院審理中主張其僅侵占附表一所示之11 支手機，尚難據信。
②就簽發本票時是否有核對數額部份：
被告蔡吟蜜雖以前詞置辯，惟本票簽署後，發票人對票面 金額應負擔票據責任之情應為常人所知，被告蔡吟蜜為77 年次，於本案發生時並屬有工作經驗、心智成熟之成年人 ，況其並與證人蔡志修（57年次）共同簽立上開本票，實 難就上情諉為不知，卻主張未經與證人陳素春確認，即逕 依證人陳素春所陳金額簽立本票，已難認被告蔡吟蜜主張 上情可採。況被告蔡吟蜜所坦承之事實欄二犯行部份，其 前亦已先與證人陳素春達成和解並簽發49萬5700元之本票 ，且簽發上開本票時，證人陳素春有仔細與被告蔡吟蜜核 算，經被告蔡吟蜜確認後簽名，沒有隨便簽發之情，業據 被告蔡吟蜜供承在卷（本院卷五第84頁及反面），並有上 開49萬5700元之本票影本1 份（他卷第5 頁）可憑，足見 依被告蔡吟蜜前開經驗及認知，簽發本票時應確認相關內 容、數額始予簽發，且證人陳素春亦願意與被告蔡吟蜜核 對、說明計算金額，則被告蔡吟蜜嗣後主張未確認相關金 額、證人陳素春亦未說明計算方法，要與其自身之經驗及 認知相悖，實非可採，且依被告蔡吟蜜上開所陳經驗，更 可認證人陳素春所證92萬5000元之本票係經與被告蔡吟蜜 、證人蔡志修確認後所簽發等語可信。
③至證人蔡志修雖於本院審理中證稱：我有為了我女兒的事 情簽發92萬5000元之本票，一開始是證人陳素春夫妻打電 話給我叫我解決，說手機大約20支，金額50萬元，後來證 人陳素春夫妻叫我女兒打電話叫我過去談，我有質疑過這 個金額，但他們說有誠意簽完本票才可以談，不然不能談 ，我就簽了，他們還說我不簽的話我的女兒就要被關15年 ，後來證人陳素春的先生要我賠80萬，我只願意45萬，他 們說要考慮，後來就沒消息了，90萬的這張本票，有包含 我女兒之前欠他的18萬，但本票金額是證人陳素春夫妻用 嘴念，我為了我女兒不要被關，我就簽本票，當時我女兒 都沒有承認偷了幾支手機等語（本院卷五第46-47 頁）； 惟證人蔡志修既認為「不簽發本票將使被告蔡吟蜜被關」 ，自應以「認知被告蔡吟蜜確有侵占手機之犯行」為前提 ；又其既非本案當事人，就相關過程均不了解，衡以其係 被告蔡吟蜜之父親，並因被告蔡吟蜜致電而與被告蔡吟蜜
一同向證人陳素春討論侵占款項之賠償事宜，倘其當場對 數額有所疑問，大可先行詢問或與在場之被告蔡吟蜜確認 各該情節，以利前開討論；然關於認知被告蔡吟蜜侵占手 機數量、金額（甚而是否有侵占犯行），證人蔡志修卻陳 稱我簽本票前，都沒有詢問被告蔡吟蜜欠證人陳素春多少 錢等語（本院卷五第47頁反面），則其既對被告蔡吟蜜侵 占手機之數量、金額均無所知，如何認知被告蔡吟蜜確有 侵占犯行，故「不簽本票，被告蔡吟蜜即會被關」之情？ 況經審判長質之證人蔡志修為什麼沒有問被告蔡吟蜜、被 告蔡吟蜜就在你身旁，為什麼沒有問等情，證人蔡志修則 始終未有合理說明而均沉默未答以觀（本院卷五第47-48 頁），更可認其證稱未向證人陳素春或被告蔡吟蜜確認， 即依證人陳素春之要求簽發本票等語，要與常情不符而不 可採。
④從而，就上開簽發本票過程，被告蔡吟蜜及證人蔡志修所 陳、證既有前開矛盾或不合常情之處，且並有可徵證人陳 素春所證可採之情；自可認被告蔡吟蜜前曾與證人陳素春 確認後，出於任意性簽發92萬5000元本票而坦承侵占吉峯 公司25支手機之情，則其嗣於本院審理時空言改稱僅侵占 附表一之11支手機等語，即難認可採。
（3）被告蔡吟蜜前曾自白有侵占吉峯公司25支手機之情，業如 前述，核既與證人陳素春所證相符，復有上開92萬5000元 本票影本可憑；又關於其侵占之方式，被告蔡吟蜜始終坦 認係以登入吉峯公司之電腦POS 系統，選取其作成之銷售 紀錄，再點選系統之修改功能，並於該銷售紀錄準文書上 ，登載門號續約搭配贈送手機之不實事項，並點選系統之 確認功能，復上傳而行使該不實之準文書，使該手機顯示 已售出之情，而將上開手機侵占入己等情（本院卷三第191 頁），且吉峯公司以被告蔡吟蜜名義修改之電腦POS 系統 之銷售紀錄比對現金簿後，確有另行增加銷售紀錄，有上 開現金簿、電腦POS 系統之銷售紀錄可憑，自可作為被告 蔡吟蜜上開犯行之補強證據；是除其於本院審理中主張如 附表一所示之11支手機外，本院認被告蔡吟蜜尚有於102 年3 月22日起至103 年6 月21日止之不詳時間，在吉峯公 司屏東之大武店、龍泉店或潮州店內，以前開方式將如附 表二中不詳之14支手機侵入於己。
（三）事實二部分：
上開犯罪事實，業據被告蔡吟蜜坦承不諱，核予證人即告訴 人陳素春之證述大致相符，並有協議書1 份、本票影本（49 萬5700元，發票日）1 張（他卷第5 頁）、被告蔡吟蜜手寫
之侵占價差明細、詐領獎金明細（他卷第58-64 頁）、獎金 統計表（本院卷三第139-142 頁）、整店總業績獎金表、溢 領獎金總表（本院卷三第154-155 頁）附卷可憑，足認被告 蔡吟蜜上開認議性自白核與與事實相符，堪予採信。（四）綜上所述，被告蔡吟蜜及辯護人之辯解均無可採；從而， 本案事證明確，被告蔡吟蜜上開犯行均堪以認定，應予依 法論科。
三、論罪科刑：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2 條第1 項定有明文。查被告蔡吟蜜如事實二所示犯行 行為後，刑法第339 條業於民國103 年6 月18日修正公布 ，並自同月20日起生效施行，修正前該條規定之法定刑係 「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金」 ，修正後則改為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50 萬元以下罰金」，比較修正前後之規定，以修正前刑法第 339 條之規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之 規定，應適用修正前刑法第339 條之規定論處。（二）核被告蔡吟蜜如事實一所為，係犯刑法第216 條、第220 條第2 項、第215 條之行使業務上登載不實準文書罪及刑 法第336 條第2 項之業務侵占罪。被告蔡吟蜜業務上登載 不實準文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另 論罪；又被告蔡吟蜜利用任職於吉峯公司之機會，在密接 之102 年3 月22日起至103 年6 月21日內，先後侵占附表 一合計之11支手機、附表二中不詳之14支手機，並以業務 上登載不實之準文書向吉峯公司負責人陳素春行使，其各 次行為同質性高，且侵害之法益相同，其各行為之獨立性 極為薄弱，依一般社會觀念難以強行分開，顯係基於單一 犯意接續而為，應分別評價為接續犯之實質上一罪。又被 告蔡吟蜜係一行為同時觸犯行使業務上登載不實準文書罪 及業務侵占罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定， 從一重論以刑法第336 條第2 項業務侵占罪。（三）核被告蔡吟蜜就事實二所為，係犯刑法第216 條、第215 條之行使業務上登載不實文書罪、刑法第336 條第2 項之 業務侵占罪及修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌 。被告蔡吟蜜業務上登載不實文書（現金簿、獎金表）之 低度行為，均為行使之高度行為所吸收，不另論罪；又被 告蔡吟蜜係利用任職吉峯通訊行即陳素春之機會，在上開 通訊行，以向吉峯通訊行即陳素春行使業務上登載不實文 書（現金簿、獎金表）之方式為業務侵占、詐欺取財之行
為，主觀上目的均為能順利侵占銷售價差及詐得個人獎金 ，且於密接之100 年2 月8 日起至101 年3 月4 日反覆為 之，其各次行為同質性高，且侵害之法益相同，其各行為 之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念難以強行分開，顯係 基於單一犯意接續而為，應分別評價為接續犯之實質上一 罪；被告蔡吟蜜行使業務上登載不實之文書之目的即在侵 占、詐得其業務上持有之款項及手機，所犯行使業務上登 載不實文書罪、業務侵占罪及詐欺取財罪間，行為有局部 同一或完全同一之情形，堪認被告蔡吟蜜以一行為同時觸 犯行使業務上登載不實文書罪、業務侵占罪及詐欺取財罪 ，核為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之業 務侵占罪處斷。
（四）又被告蔡吟蜜前後2 次業務侵占犯行，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。
（五）爰審酌被告蔡吟蜜任職於吉峯公司、吉峯通訊行，本應忠 實執行其各該業務，卻利用上開機會，（一）如事實一部 份竟以於業務上所掌電腦POS 系統之準文書上為不實之登 載方式，而侵占其業務上而持有之如附表一所示11支及如 附表二中不詳之14支等共計25支之店內銷售之手機，並致 吉峯公司受有財產上損失，其犯後雖先自行向吉峯公司之 負責人陳素春坦承犯行並簽立本票，惟嗣後卻未為相關賠 償且否認部份犯行，難認已就其所犯表示悔意，態度非佳 ；（二）如事實二部份則以不實登載業務文書之方式，先 後侵占客戶繳納之手機門號方案款項共計46萬3,150 元， 並因此向吉峯通訊行之陳素春詐得3 萬2,550 元之獎金， 造成告訴人陳素春財產上損害非微，所為實有不該，惟念 此部份被告蔡吟蜜始終坦承犯行，並先行與告訴人陳素春 達成和解而簽立本票，並已返還31萬700 元之情，並據告 訴人陳素春於本院審理中證述明確，可認被告蔡吟蜜此部 分犯後態度尚可；並均考量被告蔡吟蜜並無前科紀錄，有 其臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，素行尚可，暨衡其 犯罪動機、手段、情節等一切情狀，分別量處如主文所示 之刑，並定期應執行刑，以示懲儆。
四、沒收：
（一）被告蔡吟蜜上開行為後，刑法關於沒收之規定，已於104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日施行。又沒收 、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後 刑法第2 條第2 項定有明文，故關於本案之沒收，即應適 用裁判時即修正後之規定，先予敘明。
（二）犯罪所用之物部份：
被告蔡吟蜜於事實一所示於電腦POS 系統登載不實之銷售 紀錄等準文書，及如事實二所示業務上登載不實之現金簿 及獎金表等文書，雖均係供被告蔡吟蜜犯上開犯行所用之 物，惟業經被告蔡吟蜜分別向吉峯公司、吉峯通訊行即陳 素春行使而提出，已均非被告蔡吟蜜所有之物，爰均不予 諭知沒收。
（三）犯罪所得部份：
1、按因犯罪所得本非屬犯罪行為人之正當財產權，依民法規定 並不因犯罪而移轉所有權歸屬，法理上本不在其財產權保障 範圍，自應予以剝奪，以回復合法財產秩序（刑法第2 條修 正理由參照），而對於個案已實際合法發還時，並毋庸沒收 ，且國家沒收或追徵之財產，因與犯罪行為有關，亦賦予被 害人優先行使其債權之權（刑法第38條之1 、第38條之3 修 正理由參照）。亦即刑法就犯罪所得沒收之目的，僅在剝奪 犯罪行為人因犯罪之不當利得，回復既有合法之財產秩序， 並非科以刑罰，若原有財產秩序業經回復，犯罪行為人已無 不當得利，自無再予剝奪之理。而本於憲法保障人民財產權 ，個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分權能 應予確保之法理，犯罪行為人與被害人達成民事和解後，原 有財產秩序即因被害人即權利人行使處分權而發生變動，自 應予以尊重，此在被害人同意和解而免除部分債務時，亦屬 當然，蓋若僅本於避免被告因犯罪坐享犯罪所得而預防犯罪 立場，一概諭知沒收或追徵，致犯罪行為人除需依和解條件 繳還犯罪所得予被害人外，尚需受剝奪其固有財產，造成重 複沒收，將混亂沒收與刑罰本質之區辨，更降低犯罪行為人 主動與被害人修好，填補其損害之意願，因此妨礙修復式正 義之實現，亦非立法政策所宜。是以修正後刑法第38條之1 第5 項規定：犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告 沒收或追徵，解釋上應包括被害人之損害已依原有財產秩序 獲得填補或行使處分權之情形（臺灣高等法院高雄分院107 年度上易字第63號、第90號判決意旨可資參照）。 2、查被告蔡吟蜜如事實欄一所侵占吉峯公司之手機合計25支， 及被告蔡吟蜜如事實欄二所示侵占及詐得金額合計49萬5700 元，固均為被告蔡吟蜜上開犯行之犯罪所得；惟證人陳素春 與被告蔡吟蜜前經確認後，扣除事實二被告蔡吟蜜已償還部 份，就上開事實一、事實二部份已以92萬5000元為賠償金額 ，而由被告蔡吟蜜並與證人蔡志修共同簽發92萬5000元之本 票（發票日期為103 年7 月1 日，本院卷四第4 頁反面）交 付證人陳素春等情，業如前述；可認被告蔡吟蜜就上開事實 一、事實二部份，業以92萬5000元與證人陳素春達成和解，
基於尊重被害人之處分權，並避免重複沒收，揆諸前開說明 ，即不再宣告沒收。
貳、不另為無罪諭知及無罪部分
一、公訴意旨另以：㈠被告蔡吟蜜意圖為自己不法之所有，基於 基於業務侵占、行使業務上登載不實準文書及行使變造準私 文書之犯意聯絡，接續自102 年3 月22日起至103 年6 月21 日止，另有如附表二所示（除上開經認定之14支以外），以 行使業務登載不實文書之方式及附表三所示，以行使變造準 私文書之方式而侵占前開附表所示手機之犯行。㈡又被告鍾 孟帆與被告蔡吟蜜共同意圖為自己不法之所有，基於業務侵 占、行使業務上登載不實準文書及行使變造準私文書之犯意 聯絡，接續自102 年3 月22日起至103 年6 月21日止，在附 表一至三所示之侵占地點，先由蔡吟蜜以附表一至三所示之 行使業務上登載不實準文書或行使變造準私文書之侵占方式 ，將附表一至三所示之手機侵占入己後，再由被告蔡吟蜜本 人或由被告鍾孟帆出售予址設屏東縣○○鎮○○路00號1 樓 之「吉時通手機維修中心」。因認被告蔡吟蜜除前開經本院 認定被告蔡吟蜜之犯行外，尚有如附表二所示（除上開經認 定之14支以外），以行使業務登載不實文書之方式，及附表 三所示，以行使變造準私文書之方式而侵占前開附表所示手 機之犯行；被告鍾孟帆則與被告蔡吟蜜共同涉犯刑法第216 條、第220 條第2 項、第210 條之行使變造準私文書罪嫌、 刑法第216 條、第220 條第2 項、第215 條之行使業務上登 載不實準文書罪嫌及刑法第336 條第2 項之業務侵占罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。復按事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定。而認定犯罪事實 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內； 然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之 懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。另 刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實， 應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴 之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所 提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之
方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定 之原則，自應為被告無罪之諭知。
三、公訴意旨認被告蔡吟蜜、被告鍾孟帆涉有上開罪嫌，無非係 以渠等之供述及證人陳素春、證人即吉峯公司之員工陳柏羽 、陳怡靜、許峰昇、鄭毓德、陳凱惶、劉宇貞、鄭毓德、賴 怡君、證人即宇生公司員工林彤恩、證人即好德公司員工陳 佩琳、證人即吉時通中心老闆娘劉品宜之證述及吉峯公司附 表一至三證據出處欄所示之現金簿及電腦POS 系統之銷售紀 錄、監視錄影翻拍照片4 張、電話簡訊翻拍照片3 張、吉峯 公司休假表、宇生通訊行、好德實業有限公司（下稱好德公 司）提供之行動電話國際移動裝備識碼資料各1 份等為其主 要論據。
四、訊據被告蔡吟蜜否認有上開其他侵占手機之犯行，被告鍾孟 帆則否認有與被告蔡吟蜜共同侵占附表一至三之手機等情， 被告蔡吟蜜辯稱：我沒有侵占那麼多手機，也沒有用別人的 名義修改侵占手機，被告鍾孟帆辯稱：我雖然有幫蔡吟蜜拿 手機去吉時通賣，但我不知道那是他侵占來的手機等語（本 院卷二第30-31 頁、卷五第191 頁及反面、第197 頁）；辯 護人則為被告蔡吟蜜辯護稱：證人陳素春指述被告蔡吟蜜侵 占之手機數量前後不一，又證人劉品宜證述被告蔡吟蜜、被 告鍾孟帆至其店內販賣手機之次數亦有附和證人陳素春之嫌 ，本件應係吉峯公司管理稽核制度有嚴重漏洞，不能排除是 其他員工所為，又監視器畫面僅攝得片段，並無法排除被告 蔡吟蜜事後有將手機拿至前台登帳；另為被告鍾孟帆辯護稱 ：同案被告蔡吟蜜始終陳稱係其個人所為，且要還其信用卡 之卡債，被告鍾孟帆並未有侵占手機之行為，是被告蔡吟蜜 為了掩飾侵占的犯行才叫被告鍾孟帆拿到吉時通中心去賣， 其行為至多僅有贓物之情，另被告鍾孟帆當時係因與被告蔡 吟蜜為同居之男女朋友，看到被告蔡吟蜜為處理本案哭泣才 簡訊向證人陳素春夫妻求情，應不能以此認定其與被告蔡吟 蜜有犯意聯絡或行為分擔等語（本院卷五第86-87 頁反面） 。
五、經查：
（一）被告蔡吟蜜部分：
1、證人陳素春雖指證被告蔡吟蜜有（除本院認定以外）以自己 名義或另有冒用他員工名義修改電腦POS 系統之銷售紀錄而 侵占附表二、三手機之情，然觀諸證人陳素春於偵查中先證 稱：①一開始會發現是因為有手機先經我們向好德公司買入 新貨品後，經輸入IMEI碼，發現那支手機是吉峯公司龍泉店 之貨品，我們因此調電腦POS 系統清查，發現上開系統遭人
修改變更，後來看監視器紀錄，發現是被告蔡吟蜜所為，經 詢問好德公司後，好德公司說手機是向吉時通中心購買，而 吉時通中心的人也說是被告蔡吟蜜或被告鍾孟帆二人一起去 賣手機，我才知道是被告蔡吟蜜手機出去賣等語（他卷第22 頁），並以比對現金簿、電腦POS 系統銷售紀錄為證，提出 計107 支手機之附表（他卷第1-3 、87-91 頁）；②另稱： 我們清算之後，比較明確的應該是32支，這32支我們是核對 過（手機）上面的序號後確認出來的，侵占32支的證據就是 比對現金簿、電腦POS 系統銷售紀錄，被告蔡吟蜜帳面上手 機有賣出去但沒有入帳，其中有20幾支是被告蔡吟蜜、被告 鍾孟帆賣給吉時通中心，證人劉品宜有提供被告二人賣出的 手機給我核對等語（調偵卷第13頁、第32頁）；③或稱：我 們提供手機序號給宇生通訊行及好德公司，經他們比對後， 發現向吉時通中心購買之手機中，共有79支手機曾為吉峯公 司所有，然吉峯公司並沒有販賣手機予吉時通中心，為此， 該手機應是被告蔡吟蜜虛偽登載電腦POS 系統之銷售紀錄侵 占，並自行或交由被告鍾孟帆持至吉時通中心販賣等語（ 105 年3 月8 日告訴補充四狀，調偵卷第40頁及反面）。 ④並於本院審理證稱：（事實一部份）我們針對手機的部分 是抓了74萬，那時候是第一次清償就查出了25台（才簽92萬 5 千元的本票）；由督導吳秋蓉有用電話通知被告蔡吟蜜跟 另外一個店長還有老闆，是以店長會議通知她出來沒錯，因 為我們要釐清她有沒有在做業務侵占的行為，在開會當中二 位資深督導跟店長問她整個情況的時候，她後來是承認的， 我們才開始由資深督導去做清查的動作，所以第一次查到的 是25台，後來一查才知道說原來光是手機就有107 台，所以 我們是針對這107 台手機的售價成本去跟她算，來做法院（ 附民）提告的金額；我當時是請督導吳秋蓉清查，她用現金 本跟POS 系統下去做比對等語（本院卷三第123 頁）；可知 證人陳素春雖證稱有經相關「查證」而指證被告蔡吟蜜另有 其他侵占犯行，然以其查證結果所指被告蔡吟蜜侵占手機之 支數歷次顯有不一，可見證人陳素春所證各該查證方式可否 確定被告蔡吟蜜侵占手機之支數、侵占方式，實有疑問，即 難遽以採信證人陳素春上開證述。
2、公訴意旨雖舉如附表二至三證據出處欄所示吉峯公司之現金 簿、電腦POS 系統之銷售系統，及吉峯公司員工證人陳怡靜 、許峰昇、陳凱惶、鄭毓德、賴怡君、蘇品菁於偵查或本院 之證述為據，惟查：
（1）證人陳怡靜於本院審理中證稱：其前為吉峯公司之員工， 銷售東西要登載現金簿、電腦POS 系統，但我沒有印象我
有修改過電腦POS 系統、不知道電腦POS 系統可以事後補 登（本院卷三第36-38 頁）；證人許峰昇則證稱：102 年1 月14日到103 年2 月28日我有在吉峯公司潮州店上班，當 時銷售東西都要記在現金簿跟電腦POS 系統，我不知道我 名義紀錄的部份為什麼現金簿跟電腦POS 系統會有不一致 的地方等語（本院卷三第38頁反面至第39頁）；又證人陳 凱煌證述：102 年12月1 日到103 年1 月14日我有在吉峯 公司潮州跟大武店工作過，我已經忘記銷售要登載什麼了 ，現金簿上面的「凱」是我，但我好像沒有操作或修改過 電腦POS 系統，無法辯認是誰以我名義登載電腦POS 系統 等語（本院卷三第75頁反面至第77頁）；證人鄭毓德另於 偵查及本院審理中證述：不知道電腦POS 系統有被竄改的 情形，我知道可以由竄改電腦POS 系統方式盜賣手機，但 我不會做，我沒有覺得被告蔡吟蜜行跡可疑（他卷第221 頁）；我們銷售都會記在手寫帳簿（現金簿）還有登載電 腦POS 系統，基本上兩者紀錄要一樣，但電腦POS 系統有 修改部分不是我修改的，因為我當天就會輸入好，不會事 後再改等語（本院卷三第78-79 頁）；證人賴怡君證述： 我是103 年2 月17日到105 年5 月30日在吉峯公司上班， 我103 年6 月19日是休假的，當時門市如果有客戶來消費