臺灣宜蘭地方法院刑事判決 106年度原訴字第15號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 陳柏承
選任辯護人 周建才律師（法律扶助）
被 告 鄭子康
選任辯護人 王憲勳律師（法律扶助）
被 告 傅文龍
選任辯護人 曾文杞律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
106年度偵字第5045、5373、5893號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表一編號一至十、十二至二十、附表二主文欄所示之罪，各處如附表一編號一至十、十二至二十、附表二主文欄所示之主刑及沒收。應執行有期徒刑拾壹年。
己○○犯如附表一編號一至八、十至十四主文欄所示之罪，各處如附表一編號一至八、十至十四主文欄所示之主刑及沒收。應執行有期徒刑捌年肆月。
丁○○犯如附表一編號六主文欄所示之罪，處如附表一編號六主文欄所示之主刑及沒收。緩刑叁年。
事 實
一、甲○○、己○○、丁○○均明知甲基安非他命係毒品危害防 制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販 賣。甲○○、己○○竟共同意圖營利，基於販賣第二級毒品 甲基安非他命之犯意聯絡，於如附表一編號1至5、7、8、10 、12至14所示交易時間、地點，以如附表一編號1至5、7、8 、10、12至14所示之交易數量、價格及經過，分別販賣第二 級毒品甲基安非他命予李詩敏2次、丁○○3次、謝志奇3次 、廖明倫1次、戊○○2次。甲○○、己○○、丁○○另共同 意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡， 於如附表一編號6所示交易時間、地點，以如附表一編號6所 示之交易數量、價格及經過，販賣第二級毒品甲基安非他命 予林士帆1次。甲○○復與乙○○（拘提中，待到案後另行 審理）共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之 犯意聯絡，於如附表一編號9所示交易時間、地點，以如附 表一編號9所示之交易數量、價格及經過，販賣第二級毒品 甲基安非他命予謝志奇1次。甲○○又意圖營利，基於販賣 第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表一編號15至20所 示交易時間、地點，以如附表一編號15至20所示之交易數量 、價格及經過，販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○1次 、游源彬3次、廖哲良1次、簡宇偉1次。
二、己○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防 制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，依法不得販賣 ，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於如附 表一編號11所示交易時間、地點，以如附表一編號11所示之 交易數量、價格及經過，販賣第三級毒品愷他命予廖明倫1 次。
三、甲○○明知甲基安非他命同屬行政院衛生署（現改制為衛生 福利部）明令公告之毒害藥品，係藥事法第22條第1項第1款 規定之禁藥，而愷他命（Ketamine，俗稱K他命）除係毒品 危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，亦係行 政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）所公告之第三級 管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法 第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法均不 得轉讓，竟基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命、轉讓 偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於如附表二所示之轉讓時 間、地點，以如附表二所示之毒品轉讓數量及經過，同時轉 讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命予己○○、乙○○施用、 轉讓偽藥即第三級毒品愷他命予己○○、陳志凱、乙○○施 用1次。
四、嗣警方於附表一編號10所示毒品交易時間後即106年8月6日 18時許，當場在附表一編號10所示毒品交易處所即宜蘭縣○ ○鎮○○路00號前查獲己○○，扣得己○○當次交易所得新 臺幣（下同）1,000元、甲基安非他命毒品1包、電子磅秤1 台、門號0000000000號iPhone行動電話（含SIM卡1張）、門 號0000000000號小米行動電話（含SIM卡1張）各1支、吸食 器2組、提撥管1支、玻璃球1個等物；復經警方持本院核發 之搜索票至宜蘭縣○○鎮○○路00號執行搜索，當場查獲甲 ○○持有甲基安非他命毒品7包、門號0000000000號SAMSUNG 牌行動電話1支（含SIM卡1張）、電子磅秤1台、提撥管2支 、殘渣袋1包、包裝袋1疊等物；再經警方於106年8月22日持 本院核發之搜索票至丁○○位於宜蘭縣○○鄉○○村○○路 00巷0號之1之住處執行搜索，扣得殘渣袋3個、提撥管1支， 及吸食器1組，丁○○並於有偵查犯罪職權之員警發覺其上 開共同販賣第二級毒品之犯行前，於警詢中主動向警方坦承 上開犯行，自首而願受裁判，始悉上情。
五、案經宜蘭縣政府警察局三星分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定 有明文。經查，證人林士帆於警詢中之證述，屬被告丁○○ 以外之人於審判外之陳述，前經被告丁○○之辯護人於本院 準備程序中爭執其證據能力（見本院卷一第105頁背面）， 又無符合同法第159條之2或159條之3之情事，揆諸首揭規定 ，自不得作為認定被告丁○○犯罪之證據。至本案其餘據以 認定被告甲○○、己○○、丁○○犯罪之供述證據，公訴人 、被告甲○○、己○○、丁○○及辯護人在本院準備程序及 審理中均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲 明異議，復經本院審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並 無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5 第2項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供 述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同 法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。二、事實認定：
(一)訊據被告甲○○、己○○、丁○○對於上開事實均坦承不諱 。被告甲○○、己○○有於如附表一編號1至5、7、8、10、 12至14所示交易時間、地點，以如附表一編號1至5、7、8、 10、12至14所示之交易數量、價格及經過，分別販賣第二級 毒品甲基安非他命予證人李詩敏2次、同案被告丁○○3次、 證人謝志奇3次、證人廖明倫1次、證人戊○○2次；被告甲 ○○、己○○、丁○○有於如附表一編號6所示交易時間、 地點，以如附表一編號6所示之交易數量、價格及經過，販 賣第二級毒品甲基安非他命予證人林士帆1次；被告甲○○ 與同案被告乙○○有於如附表一編號9所示交易時間、地點 ，以如附表一編號9所示之交易數量、價格及經過，販賣第 二級毒品甲基安非他命予證人謝志奇1次；被告甲○○另有 於如附表一編號15至20所示交易時間、地點，以如附表一編 號15至20所示之交易數量、價格及經過，販賣第二級毒品甲 基安非他命予證人丙○○1次、游源彬3次、廖哲良1次、簡 宇偉1次；被告己○○有於如附表一編號11所示交易時間、 地點，以如附表一編號11所示之交易數量、價格及經過，販 賣第三級毒品愷他命予證人廖明倫1次；被告甲○○有於如 附表二所示之轉讓時間、地點，以如附表二所示之毒品轉讓
數量及經過，同時轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命予同 案被告己○○、乙○○施用、轉讓偽藥即第三級毒品愷他命 予同案被告己○○、乙○○、證人陳志凱施用之事實，除據 被告甲○○、己○○、丁○○分別供承在卷，並經證人李詩 敏、謝志奇、廖明倫、戊○○、丙○○、游源彬、廖哲良、 簡宇偉、陳志凱於警詢、偵查中，及證人林士帆於偵查中證 述明確，復有本院核發之搜索票2紙（己○○、丁○○）、 宜蘭縣政府警察局三星分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表 3份（甲○○、己○○、丁○○）、監視錄影畫面擷取圖片9 張、FB通訊軟體訊息擷取畫面16份在卷可稽（見警卷第30 -41、57-102、110-122頁、106年度他他字1115號卷第26-31 、44-50、65-67、70、100-108、154-155、175-186頁、106 年度偵字第5045號卷第75-80、119、125、141、155-156、 196、204頁、106年度偵字第5373號卷第14-17頁），上開各 部分事實均堪以認定。
(二)至被告甲○○於本院審理中固有辯稱：伊與同案被告己○○ 之間是一種合作關係，由伊將毒品提供給同案被告己○○， 至於同案被告己○○是將毒品賣給誰，伊不清楚，也不會過 問，但最後同案被告己○○要將先前向伊拿毒品的錢回給伊 等語（見本院卷二第18、19頁），然按共同正犯之行為人係 形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充 ，以完成共同之犯罪目的。故其所實行之行為，非僅就自己 實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同 正犯所實行之行為，亦應共同負責（最高法院100年度台上 字第5925號判決意旨參照）；換言之，共同實行犯罪行為之 人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此 協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生 之結果，共同負責（最高法院103年度台上字第2258號判決 意旨參照）。經查，被告己○○於警詢、偵查及本院審理中 均供稱：伊的角色是幫被告甲○○販賣毒品，由伊聯絡好藥 腳要購買之價錢，伊再向被告甲○○拿毒品，毒品都是由被 告甲○○磅秤分裝好交由伊去送，伊拿到被告甲○○交付之 毒品後不會另外磅秤，伊最後再將交易金額回帳予被告甲○ ○等語（見警卷第51-55頁、本院卷二第8頁背面），互核被 告甲○○所自承：證人李詩敏、丁○○、林士帆、謝志奇等 人伊均不認識，伊是把毒品交給被告己○○，被告己○○拿 去買之後，再將毒品之金額回帳給伊等語（見106年度偵字 第5045號卷第212頁、本院卷一第27-32頁、本院卷二第18、 19頁），足見被告甲○○與己○○就上開如附表一編號1至8 、10、12至14各次販賣第二級毒品之犯行，均係以被告甲○
○提供毒品予被告己○○，由被告己○○找藥腳販售後，再 回帳予被告甲○○之方式運行，被告甲○○於上開各次時間 、地點所為，顯然並非直接將上開第二級毒品販售並賣斷予 己○○，而係與被告己○○間形成一種販賣毒品之合作模式 ，被告甲○○雖自承均不認識證人李詩敏、丁○○、林士帆 、謝志奇等人，亦未直接接觸證人李詩敏、丁○○、林士帆 、謝志奇等人或親自交付毒品予前開證人等，然透過被告甲 ○○提供毒品，而由被告己○○與上開證人接洽販售毒品後 將交易金額回帳予被告甲○○之合作模式運作下，被告甲○ ○實際上即達成與被告己○○共同販售上開毒品之犯罪目的 ，被告甲○○與被告己○○間就上開各次販售毒品之行為， 顯然具有犯意聯絡及行為分擔，而應評價為共同正犯，是被 告甲○○雖於本院審理中辯稱伊不認識上開證人，亦未直接 接觸上開證人云云，仍無礙認定其與被告己○○間就上開犯 行間具有犯意聯絡及行為分擔，而得認為係上開各次販賣行 為之共同正犯之認定，併此敘明。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告甲○○有為如附表一編號1 至10、12至20所示共19次販賣第二級毒品之犯行，及附表二 所示轉讓第二、三級毒品之犯行1次；被告己○○有為如附 表一編號1至8、10、12至14共12次販賣第二級毒品之犯行， 及如附表一編號11所示販賣第三級毒品之犯行1次；被告丁 ○○有為如附表一編號6主文欄所示販賣第二級毒品之犯行1 次等節，均堪以認定，各應予依法論科。
三、論罪科刑：
(一)按第二級毒品甲基安非他命、安非他命、MDMA及MDA等成分 均屬安非他命類藥品，為有效管理安非他命類藥品與其衍生 物之冊類及其製劑，行政院衛生署於75年7月11日以衛署藥 字第597627號公告禁止使用，屬藥事法規範之禁藥。又行政 院於91年1月23日以院台法字第0910001605號函將愷他命公 告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品 ，並於91年2月8日以台衛字第0910005385號公告愷他命為管 制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管 制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向 行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得 製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開 規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為 之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應 依藥事法第57條之規定辦理。又行政院衛生署管制藥品管理 局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品 公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨
床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管 證字第0980005953號函釋示明確。經查，被告甲○○附表二 所示時地轉讓予證人即同案被告己○○、乙○○、證人陳志 凱施用之愷他命，經證人陳志凱證述：係得以摻入香菸內， 點火燒烤後吸食煙霧之方式施用等語（見警第106頁），足 認其所轉讓之愷他命並非注射液型態，並非主管機關所核准 許可製造或輸入之管制藥品，然卷內復查無上開物品係從證 明係自國外非法走私輸入（如係未經核准擅自輸入則屬禁藥 ），是可認被告甲○○於附表二時地轉讓予證人即同案被告 己○○、乙○○、證人陳志凱施用之愷他命，應屬國內違法 製造之偽藥無訛，同屬藥事法規範之範疇。
(二)轉讓屬安非他命類藥（毒）品或愷他命之行為，分別受毒品 危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪、同法第8條 第3項之轉讓第三級毒品罪，及藥事法第83條第1項之轉讓禁 藥罪、轉讓偽藥罪之規範，此係同一犯罪行為而同時有二種 法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「 後法優於前法」等法理，擇一處斷。經核，藥事法為毒品危 害防制條例之後法；且現行藥事法第83條第1項之法定刑為 「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金」， 較諸毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法定刑 「6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰 金」，及同條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定刑「3年以下 有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」者均為較重，就 轉讓愷他命部分而言，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上 ，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第 8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應 依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本 刑較重，依重法優於輕法之法理，即應擇一適用藥事法第83 條第1項之轉讓偽藥罪處斷(最高法院102年度台上字第2252 、2405號判決意旨參照）。而就轉讓甲基安非他命部分，因 毒品範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦 非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁 藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無 必然之特別法與普通法關係，是除有轉讓第二級毒品達毒品 危害防制條例第8條第6項規定之一定數量，或同條例第9條 所定成年人轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經 依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之 情形以外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，依上 開說明，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最 高法院105年度台上字第1484號、96年度台上字第3582號、
97年度台非字第397號判決要旨參照）。經查，被告甲○○ 於附表二所示時地轉讓予證人即同案被告己○○、乙○○施 用之甲基安非他命，數量均屬不詳，卷內復無積極證據可證 已達淨重10公克以上，依據罪疑惟輕有利被告原則，即無由 依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑；且證人即同 案被告己○○、乙○○於斯時均為成年人，亦無依上開毒品 危害防制條例第9條第1項之加重論罪之適用，則揆諸首揭判 決意旨及說明，此部分自應優先適用藥事法第83條第1項之 規定處斷，合先敘明。
(三)核被告甲○○於附表一編號1至10、12至20所為，均係犯毒 品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；於附表二 所為，則係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，及同條項 之轉讓偽藥罪；核被告己○○於附表一編號1至8、10、12至 14所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級 毒品罪；就附表一編號11所為，係犯同條例第4條第3項之販 賣第三級毒品罪；核被告丁○○就附表一編號6所為，則係 犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。公訴 意旨認被告甲○○就附表二所為，係涉犯毒品危害防制條例 第8條第2項、第3項之轉讓第二、三級毒品罪嫌，然本院認 被告甲○○就此部分應係涉犯藥事法第83條第1項之轉讓禁 藥、偽藥罪，業如前述，公訴意旨尚有未洽，惟基本之事實 同一，且經本院於審理程序中告知罪名（見本院卷二第3頁 背面），無礙於被告甲○○訴訟上防禦權之行使，爰依刑事 訴訟法第300條之規定，予以變更起訴法條。(四)被告甲○○、己○○、丁○○於販賣第二級毒品甲基安非他 命前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為；被告己○○ 於附表一編號11販賣第三級毒品愷他命前持有第三級毒品愷 他命之低度行為，均為其販賣毒品之高度行為所吸收，均不 另論罪。被告甲○○於附表二轉讓甲基安非他命及愷他命前 持有甲基安非他命及愷他命之行為，與其轉讓之行為，為實 質上一罪之階段行為，其轉讓之高度行為既已適用藥事法加 以處罰，則其為轉讓而持有甲基安非他命及愷他命之低度行 為，即不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（最 高法院82年度台上字第 4076、6613號、98年度台上字第 5362號判決要旨參照），併此敘明。被告甲○○於附表二同 一時間、地點，同時轉讓甲基安非他命及愷他命予證人即同 案被告己○○、乙○○、證人陳志凱，屬一行為同時觸犯數 罪名之想像競合關係，應依刑法第55條之規定，從重論以一 藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告甲○○就附表一編 號1至10、12至20所為共19次販賣第二級毒品犯行，及於附
表二所為轉讓禁藥1次之犯行；被告己○○就附表一編號1至 8、10、12至14所為共12次販賣第二級毒品犯行，及附表一 編號11販賣第三級毒品犯行，均犯意各別，行為互殊，均應 予分論併罰。被告甲○○與被告己○○就附表一編號1至5、 7、8、10、12至14所為販賣第二級毒品犯行、被告甲○○與 同案被告乙○○就附表一編號9所為販賣第二級毒品犯行； 被告甲○○、己○○與丁○○就附表一編號6所示販賣第二 級毒品之犯行，各具有犯意聯絡及行為分擔，各應依刑法第 28條之規定論以共同正犯。
(五)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯（該條例）第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」經 查，被告甲○○就其於附表一編號1至10、12至20各次所犯 販賣第二級毒品犯行；被告己○○就其於附表一編號1至8、 10、12至14所為共12次販賣第二級毒品犯行，及附表一編號 11販賣第三級毒品犯行；被告丁○○就其所犯附表一編號6 所示販賣第二級毒品犯行，分別於偵查、本院準備程序及審 理程序中均自白犯行（見警卷第50-56、106年度他字第1115 號卷第38、164-170、187、189頁、106年度偵字第5045號卷 第11-12、185-189、191-194、212-214、220頁及背面、本 院卷一第27-32、102、138頁背面、230頁、本院卷二第19頁 ），是被告甲○○、己○○、丁○○就上開各次販賣毒品犯 行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，予以減 輕其刑。至被告甲○○就附表二所示之轉讓禁藥、偽藥犯行 ，固於偵查及審理中亦均自白犯罪，惟該當於毒品條例第8 條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁 藥、偽藥罪者，既優先適用藥事法第83條第1項論罪，縱行 為人有於偵、審中自白或供出毒品來源因而查獲其他正犯或 共犯等情事，亦不得再適用毒品條例第17條規定予以減輕其 刑。此乃因法律整體適用之結果，並涉及立法者對於轉讓禁 藥罪之法定刑的高低，是否反應法益受侵害的方式與程度、 行為人主觀不法的態樣及其程度或自首、自白、供出來源等 鼓勵行為人自新或擴大追查禁藥來源等因素之綜合考量，屬 立法者對相關立法事實之判斷與預測，司法者自應予適度尊 重（最高法院103年度台上字第1268號判決要旨參照），是 就被告甲○○於附表二所示轉讓禁藥、偽藥之犯行，即無割 裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑之 餘地，併此說明。
(六)又按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害 防制條例第17條第1項固定有明文；而所謂「供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之 有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或 其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對 之發動調查或偵查並查獲其他正犯或共犯而言（最高法院99 年度台上字第203號判決意旨參照）。經查，被告甲○○於 警詢中供出其毒品來源為邱心怡、賴建州等人（見警卷第11 頁），宜蘭縣政府警察局三星分局依被告甲○○前開供述偵 辦查證中，然迄至本案審理終結前，尚無查獲之結果，此有 宜蘭縣政府警察局三星分局107年4月10日警星偵字第107000 3959號函、107年6月20日本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表 各1份在卷可憑（見本院卷一第255頁、本院卷二第1頁）， 則依目前卷存證據，尚無因被告甲○○供出毒品來源，而使 偵查犯罪之公務員查獲其他正犯之事實，是尚無由依毒品危 害防制條例第17條第1項之規定予以減輕其刑，併此敘明。(七)被告丁○○就其所犯附表一編號6所示犯行，在有偵查犯罪 職權之公務員尚未發覺以前，於106年8月22日以證人身分為 警詢問時，主動坦認有上開共同販賣第二級毒品甲基安非他 命之犯行而願受裁判（見警卷第38頁），被告丁○○所為合 於自首情節，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法遞 減輕之。
(八)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時 原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款 所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯 可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他 一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言， 於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情， 認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，即有其適用。而同 為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒 者間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成 危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定 最低本刑卻同為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元 以下罰金」，不可謂不重。經查，被告己○○雖無畏嚴刑之 峻厲，而於附表一編號11所示時地，販賣第三級毒品愷他命 予他人，蔓延毒害，戕人身心，應懲之不貸，然考量被告己 ○○販賣第三級毒品之對象各僅1人，交易次數各僅1次，毒 品之價格及數量為500元之愷他命1包，其犯罪情節相比四處 散布毒品、牟取暴利之藥頭，或大量走私進口、長期販賣毒 品之「大盤」、「中盤」毒梟，惡性顯然有別，衡酌其犯罪
情節，認縱經依前開毒品危害防制條例第17條第2項之規定 減輕其刑後處以最低法定刑度3年6月，猶嫌過重，不無情輕 法重而尚堪憫恕之情形，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並 依法遞減輕之。
(九)至被告己○○之辯護人雖為被告己○○辯護稱：被告己○○ 對於前開犯行均坦承不諱，其各次販賣之數量及金額均微， ，毒品來源係同案被告甲○○，被告己○○係代同案被告甲 ○○出售毒品，最後並回帳予同案被告甲○○，而有情輕法 重之情，請求斟酌刑法第59條之適用等語(見本院卷二第20 頁)；被告丁○○之辯護人則為被告丁○○辯護稱：被告丁 ○○係受同案被告己○○之託幫忙送毒品予證人林士帆，交 易所得金額全數由同案被告己○○拿走，被告丁○○並無所 獲，其犯罪情節要屬輕微，縱使科以最低度刑仍屬過重，有 情輕法重之情，請求斟酌刑法第59條之適用等語（見本院卷 第20頁）。惟查，被告己○○所為販賣第二級毒品甲基安非 他命之行為，增加毒品在社會流通之危險性，對於國民健康 及社會秩序已生危害，且被告己○○販賣第二級毒品之次數 達12次，對象為6人，犯罪情節難認輕微，就其販賣第二級 毒品犯行，經依前開毒品危害防制條例第17條第2項之規定 ，予以減輕其刑後，其法定最低刑度為3年6月，難認有何情 輕法重之情，本院因認就被告己○○販賣第二級毒品犯行部 分並無刑法第59條酌予減輕其刑規定之適用；而被告丁○○ 於附表一編號6所為販賣第二級毒品犯行，販賣之次數僅1次 ，對象為1人，犯罪情節雖屬輕微，然就其販賣第二級毒品 犯行，經依前開毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第62 條前段之規定，予以遞減其刑後，其法定最低刑度分別為1 年9月，已難認有何情輕法重之情，本院因認就被告丁○○ 販賣第二級毒品犯行部分，亦無刑法第59條酌予減輕其刑規 定之適用，辯護意旨請求本院就被告己○○、丁○○所涉販 賣第二級毒品犯行適用刑法第59條之規定減輕其刑等語，尚 難憑採，附此敘明。
(十)爰審酌被告甲○○、己○○、丁○○無視政府制定毒品危害 防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，竟意圖營利而販賣第二級毒 品甲基安非他命或第三級毒品愷他命藉以牟利，被告甲○○ 另轉讓禁藥甲基安非他命、偽藥愷他命予他人施用，助長毒 品蔓延，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害 國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，所 為均值非難，考量被告甲○○、己○○販賣第二級毒品之次 數多達10餘次，對象為數人，各次交易價格均在2,000元以 下(為500元至2,000元不等)，差異不大之情；被告己○○販
賣第三級毒品之次數為1次，交易對象為1人，交易價格為 500元；被告丁○○販賣第二級毒品之次數為1次，對象為1 人，交易價格為2,000元，及被告甲○○轉讓禁藥、偽藥之 對象及數量等犯罪情節。兼衡被告甲○○於本院審理中自陳 入監前從事水電工作，家中尚有父母親，及其國中畢業之智 識程度；被告己○○自陳在水泥廠工作，家中尚有母親，及 其高中肄業之智識程度；被告丁○○自陳從清潔隊員工作， 家中尚有父母親、哥哥、妻子及5名孩子，及其高中肄業之 智識程度等一切情狀，分別就被告甲○○、己○○、丁○○ 所犯各罪量處如主文所示之刑，並就被告甲○○、己○○所 犯各罪分別定其應執行之刑。
()末查，被告丁○○前於84年間因贓物案件，經臺灣高等法院 以84年度上易字第4850號判決處有期徒刑6月，於85年8月26 日執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑 之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可按， 被告丁○○本次因一時失慮致犯刑典，犯後自首犯行並於偵 審中均自白犯行，尚見悔意，信其經此教訓，當知謹慎，諒 無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併 予宣告緩刑3年，以勵自新。
四、沒收：
(一)按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物， 不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第 19條第1項定有明文。又參該條之立法理由：「一、為因應 中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文 第1項，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13 條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪 行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。二、刑 法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之 執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除 原條文第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑 法沒收章之規定。三、原條文第一項犯罪所得之沒收，與刑 法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。」，是於毒 品案件中關於毒品及供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適 用毒品危害防制條例第18條第1項及第19條，其餘情形仍應 適用刑法沒收相關規定。而依毒品危害防制條例第19條規定 宣告沒收之物，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 自仍應回歸刑法沒收之規定，追徵其價額。又按供犯罪所用 之物，雖屬共同正犯中之一人所有，但本於共同犯罪行為及 罪責共同原則，應由共犯各負全部責任之理論，仍得對另一 共同正犯科刑主文中諭知沒收該應沒收之物，惟為避免執行
時發生重複沒收之故，若應沒收之物係屬特定之物，因彼等 就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自 無諭知連帶沒收之必要（最高法院89年度台上字第6946號、 98年度台上字第4003、7315號、100年度台上字第3113號判 決意旨參照），惟如全部或一部不能沒收時，為貫徹濫用財 產權之剝奪暨避免重複執行追徵，仍應宣告連帶追徵其價額 。
(二)經查，被告甲○○遭查扣之門號0000000000號SAMSUNG牌行 動電話1支（含SIM卡1張），為被告甲○○於附表一編號9、 15至20與同案被告乙○○共同或單獨販賣第二級毒品時，用 以與同案被告乙○○、證人丙○○、游源彬、廖哲良或簡宇 偉聯繫販毒事宜所用之物；遭查扣之電子磅秤1台及提撥管2 支，為附表一編號1至10、12至20各次與同案被告己○○、 丁○○、乙○○共同或單獨販賣第二級毒品犯行中，所用以 磅秤、包裝毒品所用之物；被告己○○遭查扣之門號00000 00000號iPhone行動電話1支（含SIM卡1張），為被告己○○ 於附表一編號1至5、7、8、10至14與同案被告甲○○共同或 單獨販賣第二、三級毒品時，持用與證人李詩敏、丁○○、 謝志奇、廖明倫及戊○○聯繫販毒事宜所用之物；被告丁○ ○未經扣案之門號0000000000號SAMSUNG牌行動電話1支（含 SIM卡1張），為被告丁○○於附表一編號6與同案被告甲○ ○、己○○共同販賣毒品時，持用與證人林士帆聯繫毒品交 易事宜所用之物；同案被告乙○○未經扣案之行動電話1支 （含SIM卡1張），為被告甲○○於附表一編號9與同案被告 乙○○共同販賣第二級毒品時，互為聯繫販毒事宜之物等情 ，業據被告甲○○、己○○及丁○○分別自承在卷（見本院 卷二第8頁背面、第19頁背面），爰就上開各項物品，依毒 品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人 與否，分別於被告甲○○、己○○、丁○○各次販賣毒品之 主文項下，宣告沒收之；就未經扣案之門號0000000000號 SAMSUNG牌行動電話1支（含SIM卡1張），及同案被告乙○○ 之行動電話1支（含SIM卡1張），併依刑法第38條第4項之規 定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，宣告於各共 同被告間連帶追徵其價額。
(三)再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額， 刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。刑法關於 沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並於105年7月1 日施行。基於「任何人都不得保有犯罪所得」之普世基本法 律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為
人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐 享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪 瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施 ，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪 之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之 沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成 員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資 剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大 ，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同 正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵 ，最高法院向採之共犯連帶說，業於104年8月11日之104年 度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或 追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」 ，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視 具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間 ，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收 ；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦 無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯 各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收 之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，