臺灣士林地方法院刑事判決 107年度訴緝字第7號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 曾惠玲
指定辯護人 李岳峻律師（義務辯護律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6 年度毒偵字第909 號、106 年度偵字第5424、8944號），本院
判決如下：
主 文
曾惠玲意圖販賣而持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年柒月。扣案如附表編號七所示之第二級毒品甲基安非他命沒收銷燬。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一所示之第二級毒品甲基安非他命殘渣袋沒收銷燬；扣案如附表編號二至六所示之物品均沒收。
事 實
一、曾惠玲前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以103 年度 毒聲字第1129號裁定送執行觀察、勒戒後，因無繼續施用毒 品傾向，於民國104 年3 月25日釋放出所，並經臺灣新北地 方法院檢察署（已改稱臺灣新北地方檢察署）檢察官以103 年度毒偵字第7477號為不起訴處分確定；復因施用毒品案件 ，經臺灣新北地方法院以105 年度簡字第3268號判處有期徒 刑2 月確定，並於106 年3 月1 日執行完畢。詎仍不知悔改 ，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒 品，不得意圖販賣而持有及施用，竟於㈠106 年3 月29日前 二週及前一週之某日，在其位於臺北市○○區○○○路000 號4 樓之居所，以新臺幣（下同）1 萬2,000 元之代價，向 真實姓名年籍不詳、綽號「阿財」之成年男子與綽號「紗紗 」之成年女子，接連二次購得甲基安非他命各約半兩（合計 購入約1 兩即37.5公克）後，除其中一小部分甲基安非他命 供己施用外，因思及販賣毒品獲利甚大，另萌生意圖販賣而 持有第二級毒品之犯意，欲將除供己施用部分外之上開毒品 甲基安非他命伺機出售牟利而持有之；並於㈡106 年3 月27 日下午5 時許，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意， 在其上址居所內，以將甲基安非他命置入自備吸食器內，加 熱燒烤吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣 經警獲報持本院核發之搜索票，於106 年3 月28日下午6 時 30分許，至其上址居所實施搜索，扣得如附表各編號所示之 物品，並經採集其尿液送驗而查獲。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣士林地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、本件資以認定事實之所有被告曾惠玲以外之人於審判外之供 述證據，檢察官、被告及辯護人於審判中均表示同意作為證 據（見本院卷第97、98、99、102 、103 頁），本院審酌上 開證據作成時之情況，無不當取供或違反自由意志而陳述等 情形，且均與本案待證事實具有關聯性，認為以之作為本案 之證據乃屬適當；又所有援用之非供述證據亦無證據證明係 公務員違背法定程序所取得，自均有證據能力，合先敘明。二、上開事實業據被告歷偵、審均自白不諱（見偵5424卷第83、 84、89頁，本院卷第51、106 至108 頁），核與證人陳國輝 於警、偵（見他卷第47至50頁，毒偵卷第33至37頁，偵5424 卷第34至36頁）、證人蘇琇絹於警詢（見偵5424號卷第28至 32頁）所述之情節相符，並有本院核發之搜索票、警局搜索 扣押筆錄及扣押物品目錄表（同上卷第26頁）、陳國輝與被 告FB對話紀錄（見他卷第19至22頁）、被告屋內照片1 張（ 見他卷第23頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106 年4 月11日濫用藥物檢驗報告及警局偵辦毒品案件尿液檢體 委驗單（見毒偵卷第112 、113 、115 頁）、交通部民用航 空局航空醫務中心106 年5 月10日航藥鑑字第0000000 號、 第0000000Q號毒品鑑定書及警局查獲毒品案檢體送驗紀錄表 （見偵5424卷第127 至130 頁）、現場查獲照片2 張（同上 卷第39頁）等件在卷可稽，復有如附表編號1 至7 所示之甲 基安非他命殘渣袋2 包、電子磅秤1 台、甲基安非他命吸食 器3 組、分裝袋62個、勺子1 支、玻璃球1 支、甲基安非他 命3 包等物品，扣案可資佐證。綜上所述，被告上開任意之 自白核與事實相符，乃屬可信。從而，被告本件犯行事證明 確，堪以認定，應予論科。
三、論罪科刑：
㈠按施用行為而持有毒品，與因販賣行為而持有毒品之行為， 為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，故持有低度行為 之吸收關係，以高、低度行為間有垂直關係者為限，亦即施 用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之 間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至其他同具持 有關係之他罪犯行（最高法院98年度台上字第4336號判決參 照）。是核被告於事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例 第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪；其於事實欄 一㈡所為，係犯同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。 被告施用第二級毒品前之持有低度行為，應為施用之高度行 為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開2 罪，犯意各別，行 為互殊，應論以數罪。
㈡被告有如事實欄一所記載有期徒刑科刑及執行之情形，可徵 諸臺灣高等法院被告前案紀錄表，其於受有期徒刑執行完畢 後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯 ，俱應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。又被告對事 實欄一㈠所示之意圖販賣而持有第二級毒品犯行，於偵、審 中均自白犯罪，就此應依毒品危害防制條例第17條第2 項之 規定，減輕其刑，並先加後減之。至被告於警、偵中雖有供 出其上游毒品來源為「阿財」、「紗紗」等人（見偵5424卷 第11、86頁）云云，然本院向本案偵查檢察官及承辦警局查 詢結果，經函覆略謂：因被告未能提供可供辨識綽號「紗紗 」及「阿財」之年籍資料，故無法追查被告所供稱之上游等 語，有卷存臺灣士林地方法院檢察署（已改稱臺灣士林地方 檢察署）107 年5 月21日士檢清偵愛106 偵5424字第107902 3502號函（見本院卷第77頁）、臺北市政府警察局大安分局 107 年5 月28日北市警安分刑字第10731948600 號函及所附 職務報告（見本院卷第79、81頁）可按，足見本案並未有因 被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形，自與毒品 危害防制條例第17條第1 項減免之要件不符，尚無從就被告 意圖販賣而持有第二級毒品犯行部分依此規定減刑，附此敘 明。
㈢另辯護人雖為被告辯稱：被告真心悔過，希望早日改過重返 社會，求為依法酌減刑度（見本院卷第51、59頁）云云。惟 刑法第59條之規定，必須被告犯罪另有特殊之原因與環境等 ，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑 期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號 判例參照），而販賣毒品乃為法禁，染毒更能令人捨身敗家 ，毀其一生，被告自難諉為不知，竟甘冒重典，意圖販賣毒 品牟利，而持有相當數量之毒品，對社會危害非淺，實難認 有何顯可憫恕、認科以最低度刑仍嫌過重之酌減特殊事由， 況被告就其所犯意圖販賣而持有第二級毒品罪部分，既已得 依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，當不至有 情輕法重之情，自無再依刑法第59條規定酌減刑度之餘地， 是辯護人所請，尚乏有據。
㈣爰審酌被告前已因施用毒品案件，經送觀察、勒戒，及法院 判刑並為執行，有上開前案紀錄表足徵，竟不思悛悔改正， 非但仍然施用第二級毒品甲基安非他命，甚且明知第二級毒 品甲基安非他命足以殘害人之身體健康，猶於向人購入相當 數量之甲基安非他命後，起意牟利而意圖販賣他人，對社會 治安及國民健康潛藏之危害非微，固值非難，惟兼衡其施用 毒品乃具成癮性，且係戕害自己身心健康，尚未危及他人，
其意圖販賣而持有之毒品數量尚非鉅大，併念其能坦認犯行 ，略見悔意，犯後態度尚佳，及其已離婚、無子女、尚有母 親健在、目前在監執行，入監前從事販賣水果工作，月入約 2 萬元等生活及家庭經濟狀況，與其高職畢業之智識程度、 犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示 之刑，並就被告所犯施用第二級毒品罪部分，諭知易科罰金 之折算標準，資為懲儆。
四、關於沒收部分：
㈠扣案如附表編號1 所示之第二級毒品甲基安非他命殘渣袋2 個（內含毒品殘渣量微無法析離秤重，交通部民用航空局航 空醫務中心106 年5 月10日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定 書，見偵5424卷第127 至128 頁），為被告因施用毒品犯行 而遭查獲之第二級毒品，而扣案如附表編號7 所示之第二級 毒品甲基安非他命3 包（驗餘總淨重22.2251 公克，同上毒 品鑑定書），則為被告遭查獲所意圖販賣而持有之第二級毒 品，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，不 問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬之。又扣案如附表編號2 至6 所示之電子磅秤1 台、甲基安非他命吸食器3 組、分裝 袋62個、勺子1 支、玻璃球1 支，均係被告所有供為本件施 用毒品犯罪所用之物，業據被告陳明在卷（見本院卷第105 頁），爰依刑法第38條第2 項前段之規定，均予宣告沒收。 ㈡至扣案如附表編號8 所示之SAMSUNG 廠牌手機1 支，及如附 表編號9 所示之TAIWAN MOBILE 廠牌手機1 支，雖均為被告 所有（見本院卷第105 頁），然被告陳明：SAMSUNG 廠牌手 機是我玩遊戲用的，TAIWAN MOBILE 廠牌手機是我聯絡家人 、朋友使用（同上卷頁）等語，而觀諸該2 支手機內通訊軟 體之通聯內容擷圖（見偵5424卷第44至60頁），並未見有與 被告本件犯行有關之通聯內容，此外，卷內亦無其他證據足 以證明該手機2 支與被告本件犯行有何關聯，乃均不予宣告 沒收。
㈢另被告購入而持有第二級毒品甲基安非他命後，雖起意伺機 販賣牟利，惟尚未著手開始販賣旋遭查獲，自無何犯罪所得 可言，是本件尚無犯罪所得沒收之問題，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項、第5 條第2 項、第17條第2 項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官林常智提起公訴，檢察官許梨雯到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 7 月 12 日
刑事第六庭審判長法 官 雷雯華
法 官 陳世源
法 官 李冠宜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李佩樺
中 華 民 國 107 年 7 月 12 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
附表：
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│編│ 物 品 名 稱 │數量│ 備 註 │
│號│ │ │ │
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│1 │第二級毒品甲基安非他命殘渣袋│2 個│均內含殘渣量微無法析離秤重│
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│2 │電子磅秤 │1 台│被告曾惠玲所有 │
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│3 │甲基安非他命吸食器 │3 組│被告曾惠玲所有 │
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│4 │分裝袋 │62個│被告曾惠玲所有 │
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│5 │勺子 │1 支│被告曾惠玲所有 │
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│6 │玻璃球 │1 支│被告曾惠玲所有 │
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│7 │第二級毒品甲基安非他命 │3 包│驗餘總淨重22.2251 公克 │
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│8 │SAMSUNG 廠牌手機 │1 支│被告曾惠玲所有 │
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│9 │TAIWAN MOBILE 廠牌手機 │1 支│被告曾惠玲所有 │
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