臺灣士林地方法院刑事判決 107年度訴字第88號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 盧慶鴻
指定辯護人 黃文承律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6 年度偵字第17131 號），本院判決如下：
主 文
盧慶鴻意圖販賣而持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年貳月。扣案之第二級毒品甲基安非他命拾壹包（各含包裝袋壹只，合計驗餘淨重玖拾陸點捌玖公克）均沒收銷燬。
事 實
一、盧慶鴻明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，不得意圖販賣而持有，先為供自己施用（盧慶鴻施 用毒品部分，業經本院以107 年度毒聲更一字第1 號裁定令 入勒戒處所觀察、勒戒），於民國106 年11月23日前約1 星 期之某日，在捷運新北投站附近，向通訊軟體LINE暱稱「活 在當下」之謝家勝（謝家勝販賣毒品部分，業經檢察官以10 6 年度偵字第17903 號、107 年度偵字第3597號提起公訴） 購買價值約新臺幣（下同）9 萬元之第二級毒品甲基安非他 命而持有之，嗣其因購買數量甚多，竟基於將除供自身施用 以外之毒品販賣予他人牟利之意圖，以不詳方式使他人知悉 其有毒品可供販賣，而持有上開向謝家勝所購買除供自身施 用外之第二級毒品甲基安非他命，惟未及著手於販賣第二級 毒品犯行之實行，即為警持本院核發之搜索票執行搜索，於 106 年11月23日晚間10時50分及11時10分許，分別在盧慶鴻 身上及其位於新北市○○區○○路000 巷0 弄0 ○0 號2 樓 之住處扣得第二級毒品甲基安非他命11包（合計淨重96.98 公克，驗餘淨重96.89 公克，純質淨重93.09 公克），而查 悉上情。
二、案經新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
本案據以認定被告盧慶鴻犯罪之供述證據，有關被告以外之 人於審判外之陳述，被告及其辯護人在本院準備程序時表示 同意有證據能力，且於本院調查證據時，均未爭執其證據能 力（見本院107 年度訴字第88號卷【下稱本院卷】第89、26 2-266 頁），公訴人亦未就證據能力部分表示爭執，且經本 院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況， 而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟
法第158 條之4 反面解釋、第159 條至第159 條之5 之規定 ，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承於前開時間、地點向謝家勝購買價值9 萬元 之第二級毒品甲基安非他命，嗣為警查獲上揭數量之甲基安 非他命之事實，惟矢口否認有何意圖販賣而持有第二級毒品 之犯行，辯稱：我沒有販賣的意思，這些毒品是我自己要施 用的，我被扣到的手機、平板內，我用通訊軟體跟暱稱「活 在當下」之謝家勝提到「昨天拿去北投被打槍」、「我吃是 可以」等詞，我已經忘了是什麼意思，我那時毒品藥效正在 退，腦袋不清楚，另暱稱「楊」之楊亞倩跟我說「來點止茫 吧大哥兒」、「我不蘇胡」，是她要我免費請她吃安非他命 （按：應為甲基安非他命之誤，下同），但楊亞倩後來沒來 ，暱稱「KiTo」的人也是楊亞倩，她跟我說「我也好餓好想 吃」，我回「折價兩千」，指的是楊亞倩要跟我吃宵夜，因 她先生劉哲維欠我3,000 元還是4,000 元，我是跟楊亞倩說 我可以折價，還我2,000 元就好，上述對話都不是講販賣毒 品的事云云。
二、經查：
㈠被告於106 年11月23日前約1 星期之某日，在捷運新北投站 附近，向通訊軟體LINE暱稱「活在當下」之謝家勝以購買價 值9 萬元之甲基安非他命，嗣於106 年11月23日，員警持本 院核發之搜索票執行搜索，於同日晚間10時50分及11時10分 許，分別在被告身上及其位於新北市○○區○○路000 巷0 弄0 ○0 號2 樓之住處扣得白色晶體、粉末共11包，經送內 政部警政署刑事警察局鑑驗，均檢出甲基安非他命成分（編 號1 至10之白色透明晶體總毛重103.77公克、總淨重96.90 公克、取0.06公克鑑定、驗餘淨重96.84 公克、純質淨重93 .02 公克；編號11之白色粉末毛重0.30公克、淨重0.08公克 、取0.03公克鑑定、驗餘淨重0.05公克、純質淨重0.07公克 【編號11起訴書誤載純質淨重未達0.01公克】；上述編號1 至11之白色晶體、粉末合計淨重96.98 公克，驗餘淨重96.8 9 公克，純質淨重93.09 公克）等情，有本院106 年度聲搜 字第808 號搜索票、新北市政府警察局淡水分局搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片18張、內政部警政署刑 事警察局107 年1 月15日刑鑑字第1068019356號鑑定書在卷 可查（見臺灣士林地方檢察署106 年度偵字第17131 號卷【 下稱偵卷】第11-14 、17-20 、49-57 、145-146 頁），及 前揭扣案第二級毒品甲基安非他命11包可佐，且為被告所不 爭執（見本院卷第87-89 頁），前開事實，首堪認定。
㈡又被告於107 年11月23日為警搜索時，扣得其使用之SAMSUN G 牌平板及手機各1 支，經檢視該平板及手機通訊軟體LINE 及臉書MESSAGE 內容，可見被告於107 年11月16、21、22、 23日間，分別與暱稱「活在當下」、「花朵」、「楊」、「 KiTo」等人有如附件一、二、三及四所示對話紀錄，有前開 平板及手機通訊軟體翻拍照片在卷可按（見偵卷第24-39 頁 ），另經員警檢視被告之友人高偕傑所使用之手機畫面，可 見高偕傑於106 年11月2 、3 日曾與暱稱「好膽麥走」之人 有如附件五所示對話紀錄，被告則自承前開暱稱「好膽麥走 」之人為其本人（見本院卷第88頁），並有前開手機通訊軟 體之翻拍照片在卷可查（見偵卷第39-47 頁）。本院基於以 下理由，認被告持有前開扣案第二級毒品甲基安非他命，確 有出售他人之意圖：
1.被告自承前揭通訊軟體LINE暱稱「活在當下」之人，即為提 供其第二級毒品甲基安非他命來源之謝家勝等語（見偵卷第 139-140 頁、本院卷第271 頁），而證人謝家勝於本院證稱 ：我認識被告，我曾經去被告家一起吸毒過，但沒有生意或 買賣的往來，我於106 年12月27日被羈押前，我的手機有使 用LINE，LINE也曾使用「活在當下」這個暱稱，但我應該沒 有用LINE跟被告聯繫過，也沒跟被告加好友，被告也沒有跟 我買過安非他命，我也不曾於106 年11月在新北投捷運站用 9 萬元賣東西給被告，（提示卷附附件一LINE對話紀錄之翻 拍照片）這不是我手機裡的內容，我確實用過這個暱稱，但 這不是我的手機，我對這個對話內容沒有印象，我的LINE照 片過用1 個茶壺云云（見本院卷第254-261 頁），證人謝家 勝雖否認被告所稱前揭LINE暱稱「活在當下」之人為其本人 ，並表示未曾以LINE與被告聯繫、對於附件一所示對話內容 無印象云云，然該暱稱「活在當下」之人所使用之照片為茶 壺1 個，有前揭對話翻拍照片在卷可查（見偵卷第24頁）， 是被告所稱證人謝家勝所使用LINE帳號之暱稱及照片特徵， 確與證人謝家勝於LINE之暱稱及照片相符，且難想像被告可 預期將為警查獲，而先於其手機內偽造前揭與證人謝家勝特 徵相符之暱稱及照片之可能，足認附件一所示對話中暱稱「 活在當下」之人，確為證人謝家勝無誤。
2.被告雖稱附件一之內容，其已不復記憶云云，然觀諸該對話 內容，證人謝家勝於106 年11月22日上午10時許，先向被告 詢問「有沒有進展」，被告回稱「昨天拿去北投被打槍」、 「說沒什麼效果」，證人謝家勝回問「你說呢」、「差不多 吧」，被告則表示「我吃是可以」，依前開對話內容，可知 被告前曾至北投向不詳之人溝通洽談某物，經對方表示該物
效果不佳而「打槍」，而該物應係可供服用於人體之物，且 被告及證人謝家勝對該物所指為何、食用品質等節，應互有 共識且甚為瞭解，始有前述「你說呢」、「差不多吧」、「 我吃是可以」等對談內容，雖證人謝家勝證稱與被告間並無 任何生意或買賣往來云云，然此顯與前揭對話內容不符，且 佐以被告自承曾於1 個星期前向證人謝家勝購入甲基安非他 命等情，足認其等於附件一所述及可供人服用之物，即為第 二級毒品甲基安非他命無訛，參以甲基安非他命係毒品危害 防制條例列管之第二級毒品，係屬違禁物，沾染施用毒品惡 習之人為達持續施用之目的，多隱匿為之，倘一時持有大量 毒品，多半不願為他人知悉，以免多生事端，甚而遭質疑意 圖出售牟利，或引起覬覦，然被告竟無此顧慮，先使不詳之 人知悉其持有甲基安非他命，復遭該他人在北投以「沒什麼 效果」而「打槍」，此實與一般供自身施用毒品者之習性有 異，若非被告有將甲基安非他命出售並收取對價之意圖，該 他人當不知其持有甲基安非他命，亦甚有遭打槍之回應，足 認被告持有扣案之甲基安非他命時，確有伺機出售他人換取 對價之意圖。
3.另被告供稱附件三、四所示「楊」、「KiTo」為同一人，均 為楊亞倩等語（見本院卷第86頁），惟證人楊亞倩於偵查中 經檢察官傳喚、拘提無著，另於本院審理時，證人楊亞倩復 經本院傳喚無著（嗣經檢察官捨棄傳喚），是附件三、四所 示對話內容，尚無從藉由訊問證人楊亞倩得知其意，然該等 對話之意義，仍非不能藉由被告供述及對話前後文得悉。就 附件三部分，被告自承「楊」於106 年11月22日向其表示「 來點止茫吧. . . 大哥兒」、「我不蘇湖」、「我現在很需 要你的救援」之詞，係向其索取甲基安非他命等語（見本院 卷第87頁），被告對此則回應「剛不直接過來」、「人勒」 等詞，可知被告對「楊」索取甲基安非他命之要求，並未加 以反對，再佐以附件四所示被告與「KiTo」之對話中，被告 於106 年11月16日下午6 時7 分許表示「么死阿」（按：臺 語餓死之意），「KiTo」即回應「我也好餓好想吃」，被告 則回覆「折價2000」，「KiTo」回稱「大哥今天佛心來也」 ，被告則回應「佛你去死」，是以被告對於「KiTo」所稱「 我也好餓好想吃」時，隨即以「折價2000」回應，另參被告 於偵查中表示其平日以在工地調料為業（見偵卷第95頁）， 於本院則自承以大貨車司機為業（見本院卷第277 頁），可 知被告並非以烹飪或提供食品為職，則其何以向「KiTo」表 示可收取對價解決飢餓之苦？可徵被告於對話中所稱可提供 之物並非可供充飢之食品，且該物並非可明言之物，佐以被
告自承「楊」、「KiTo」均為楊亞倩，該楊亞倩之人復慣於 以「需要救援」、「好餓」等隱晦之詞，向被告索取某物， 而被告前揭「折價2000」之回應，可徵被告應有以不詳方式 使該楊亞倩之人知悉其持有扣案之甲基安非他命且可供販售 ，被告與楊亞倩始有前述對話內容，足認被告應係基於販售 之意圖而持有扣案之甲基安非他命。
4.再被告經查獲扣案之第二級毒品甲基安非他命共有11包，合 計淨重96.98 公克，驗餘淨重96.89 公克，純質淨重93.09 公克，則如前述，數量非微，再參以上揭11包甲基安非他命 中，毛重分別為1.31公克、1.34公克、36.58 公克、18.03 公克、36.37 公克、4.29公克、2.22公克、1.39公克、1.41 公克、1.26公克及0.36公克，有新北市政府警察局淡水分局 扣押物品目錄表在卷可稽（見偵卷第14、19頁，因內政部警 政署刑事警察局之鑑定書並未分別記載鑑驗時各包重量，故 以扣押物品目錄表所載為依據），可見重量低於5 公克者多 達8 包，重量分別有0.36至4.29公克不等，倘被告僅欲供自 己施用，理應分別包裝為重量雷同之分裝袋內，以控制其用 量，實無理由以上開重量不等之小量方式分裝，再佐以前揭 通訊軟體對話內容，更徵被告確有持之伺機出售之意圖。 ㈢按毒品危害防制條例之販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪 及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實，前二者須有意 圖營利之意思，方足構成。所謂「意圖營利」係屬主觀不法 構成要件，行為人內心是否有此意圖，除行為人犯後對犯行 自白外，於客觀上，仍應有足以顯示其有此意圖之行為表現 ，始克相當，最高法院106 年度台上字第653 號判決意旨同 此見解。次按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公 然為之，而毒品可任意分裝或增減其分量，每次買賣之價量 ，亦隨時隨雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、對行情 之認知、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以 及政府查緝之態度等因素，進而為各種不同之風險評估，而 為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者 從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有 差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無 二致。再依一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查 禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，而行為人與購毒者若無至 親故交等關係，倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險之理。依 附件一所示被告前往北投遭人「打槍」回絕等情觀之，難認 該人與被告係熟識之至親故交，另附件三、四所示「楊」、 「KiTo」之人，被告自承均為楊亞倩，其與楊亞倩為朋友， 係其他朋友介紹認識等語（見本院卷第37頁），則以該楊亞
倩與被告之關係，亦難認被告有無利可圖而甘冒重罰風險卻 伺機出售之理，是被告欲將其所持有扣案之甲基安非他命伺 機出售，並有意藉此從中獲取買賣價差或量差牟利至明。 ㈣至於附件二所示被告與暱稱「花朵」之人對話內容中，雖「 花朵」曾表示「剛剛有人在問，還是你先拿4 個下來，回來 再聊」，經被告回應「好」等語，然「花朵」究竟為何人， 尚屬不明，而前揭「4 個」之詞，被告係稱施用毒品使用之 玻璃球等語（見本院卷第87頁），而依該段對話，尚無從判 斷所稱「4 個」究竟係指何物，自難以認定係指甲基安非他 命；又附件三所示「楊」曾於106 年11月21日向被告索取「 球」，並表示之前的「烙風」，就此「球」一詞，被告自承 係指施用毒品所使用之玻璃球等語（見本院卷第87頁），觀 諸該對話中，被告向「楊」表示用「挖」的可解決「烙風」 問題，可知所稱之「球」應非指甲基安非他命；至附件五所 示被告與高偕傑之對話內容，其對話時間為106 年11月2 、 3 日，而被告係於106 年11月23日前約1 星期之某日，自證 人謝家勝處購得扣案毒品，則被告於106 年11月2 、3 日與 證人高偕傑所為之對話，檢察官以此對話內容及證人高偕傑 於偵查中之證述，而認被告有意圖販賣而持有扣案之甲基安 非他命，恐有誤會，併此敘明。
㈤依前開所述，雖足認被告係意圖販賣而持有前開扣案毒品， 然不論係附件一至五所示通訊軟體對話紀錄，抑或本案卷證 內證人之證述，均難認定被告向證人謝家勝購入毒品時，即 有出售牟利之想法，參以被告為警查獲後，於106 年11月24 日0 時10分為警採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命 陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司106 年12月8 日濫 用藥物檢驗報告（檢體編號：K0000000）、新北市政府警察 局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表（檢體編號：K0000000 ）在卷可查（見偵卷第154-155 頁），可知被告本身亦染有 施用毒品惡習，本院認基於罪疑惟輕之原則，應認被告原係 為自己施用而購入毒品，嗣其因購買數量甚多，而另起將除 供自身施用外之毒品販賣予他人牟利之意，始持有上開扣案 毒品。
㈥按所謂販賣行為，有營利之意思，即足構成，行為人基於販 入以外之其他原因而持有毒品，嗣意圖營利而賣出，係以另 行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其 他實行犯意之行為者，為販賣毒品罪之著手，最高法院107 年度台上字第1092號判決意旨同此見解。就附件一部分，雖 可認被告與證人謝家勝所言即為扣案之甲基安非他命，且可 認被告確係意圖販售扣案甲基安非他命，然依卷內資料並無
從得知被告所稱「打槍」之人為何人，亦無從傳喚該人加以 說明，亦無法認定被告有無與該人為議價之行為，是此部分 尚難認被告所為達販賣毒品著手之階段。另就附件三、四部 分，雖被告於106 年11月16日曾向暱稱「KiTo」之楊亞倩稱 「折價2000」，然「KiTo」回稱「大哥今天佛心來也」，被 告則回應「佛你去死」，然就前後文可知其等並無議價之真 意，尚難認屬販賣毒品之著手，另暱稱「楊」之楊亞倩於10 6 年11月22日稱「我現在很需要你的救援」此向被告索取甲 基安非他命之話語，然被告與該楊亞倩之人嗣後僅談論何時 出門，亦未見該楊亞倩之人與被告於對話內有何議價之言語 ，亦無證據證明其等就毒品之數量、價格已有默契，尚難認 被告已著手販賣第二級毒品，自應認被告未及著手於販賣犯 行實行之際，即為警查獲。
㈦被告雖辯稱其就附件一所提到「昨天拿去北投被打槍」、「 我吃是可以」為何意義均已遺忘云云，然附件一所示對話時 間為106 年11月22日，距離被告於翌（23）日為警查，僅相 隔1 日，竟於警詢時即表示對該對話內容沒有印象、不知道 其意義云云（見偵卷第8 頁），縱認警詢時被告可能因甫施 用毒品而意識不清，然被告後經本院裁定羈押，迄至本院行 準備程序時，被告均無再次施用毒品之機會，然被告不論於 106 年11月24日檢察官訊問、本院羈押訊問、107 年4 月18 日本院準備程序時，均表示對於附件一對話內容已經遺忘云 云（見偵卷第73頁、本院106 年度聲羈字第258 號卷第9 頁 、本院卷第87頁），顯悖於情理。另被告辯稱其於附件四向 暱稱「KiTo」之人稱「折價2000」，係指欠債可折價2,000 元云云，然在此之前2 人均在討論沒錢吃飯、肚子餓等詞， 被告衡無突然出言債務折價2,000 元之理，況「KiTo」隨即 回復「大哥今天佛心來也」，顯係沿續前述「肚子餓」之話 題，再者被告經移審至本院時，曾辯稱「折價2000」是指買 電腦的價錢云云（見本院卷第36頁），其前後辯解不一，更 徵其辯解，均非可採。
㈧綜上，被告意圖販賣而持有扣案第二級毒品之犯行，已堪認 定，本案事證明確，被告所為辯解之詞，均屬臨訟卸責之詞 ，不足採信，自應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規 定之第二級毒品，依法不得意圖販賣而持有，是核被告所為 ，係犯毒品危害防制條例第5 條第2 項意圖販賣而持有第二 級毒品罪。原公訴意旨雖載被告係犯毒品危害防制條例第5 條第2 項意圖販賣而持有第二級毒品罪，嗣經到庭實行公訴
檢察官當庭變更起訴法條為同條例第4 條第6 項、第2 項販 賣第二級毒品未遂罪，然本案尚乏證據足以證明被告購入第 二級毒品甲基安非他命時，已有販賣牟利之意圖，亦乏被告 有向外求售、供買方看貨或與之議價之行為，尚難認被告已 著手於販賣第二級毒品犯行之實行，業如前述，而販賣第二 級毒品未遂罪及意圖販賣而持有第二級毒品罪，皆以持有毒 品為其基本事實，為同一基本犯罪事實，爰依法變更起訴法 條，此部分罪名亦經本院當庭告知被告及辯護人（見本院卷 第252 頁），而無礙於被告防禦權之行使，附此說明。 ㈡刑之加重、減輕：
1.查被告前因公共危險案件，經本院以102 年度湖交簡字第52 2 號判決判處有期徒刑3 月確定，並於102 年11月25日易科 罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（ 見本院卷第244 頁），其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故 意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第 1 項之規定加重其刑。
2.按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害 防制條例第17條第1 項定有明文，而該法文所謂之毒品來源 ，係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該 次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被 訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適 用上開規定減免其刑，並非漫無限制。倘被告所犯同條項所 列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品 之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其 時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之 案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍 不符上開應獲減輕或免除其刑之規定，最高法院104 年度台 上字第620 號判決意旨同此見解。又按倘該正犯或共犯已因 另案被查獲，惟偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證 據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之 人，即與上開規定不符，無其適用之餘地，最高法院103 年 度台上字第1382號判決意旨亦同此見解。復按所謂確實查獲 其人、其犯行者，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之 程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻之證據明確且有充分 之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，同時亦可避免因 此一損人利己之誘因而無端嫁禍第三人，最高法院102 年度 台上字第3494號判決意旨亦同此見解。查證人謝家勝於106 年11月23日前約1 星期之某日，在捷運新北投站附近，以賒 欠9 萬元方式販賣第二級毒品甲基安非他命予被告等情，業
經臺灣士林地方檢察署檢察官以106 年度偵字第17903 號、 107 年度偵字第3597號起訴書提起公訴，有該起訴書在卷可 查（見本院卷第217-225 頁），而檢察官係因另案得知證人 謝家勝通訊軟體LINE係使用「活在當下」及茶壺之暱稱及圖 片後，訊問被告後始得知其毒品上游為證人謝家勝等情，有 臺灣士林地方檢察署107 年5 月24日士檢清偵紀106 偵1790 3 字第1079023951號函在卷可查（見本院卷第213 頁），且 被告於107 年1 月15日偵查中，原表示不知「活在當下」之 真名，經檢察官提示證人謝家勝之戶役政照片後，即確認證 人謝家勝即為「活在當下」等節，亦有107 年1 月15日檢察 官訊問筆錄在卷可查（見偵卷第139-140 頁），是檢察官係 因證人謝家勝之LINE特徵與被告所指毒品來源之人相同，經 被告指認後始行確認，在被告指認前，檢察官僅因暱稱、圖 片相同，而試圖訊問被告，應尚乏確切之證據足以合理懷疑 「活在當下」即為證人謝家勝，是證人謝家勝於106 年11月 23日前約1 星期之某日販賣甲基安非他命予被告之犯行，係 經被告指認始行查獲，且業經檢察官提起公訴，又證人謝家 勝為前開犯行後約1 星期，被告即遭查獲持有本案毒品，則 被告所持有之毒品，亦應與證人謝家勝於106 年11月23日前 約1 星期之某日販賣毒品之犯行有關，揆諸前開說明，本案 被告確有供出毒品來源，因而查獲其他正犯，爰依毒品危害 防制條例第17條第1 項減輕其刑，並依刑法第66條後段之規 定減輕至3 分之2 刑度，並依法先加後減，另因被告所涉意 圖販賣而持有第二級毒品仍屬對社會治安重大危害之犯罪， 故尚不宜逕予免除其刑，併此說明。
㈢爰審酌被告因自身有施用第二級毒品甲基安非他命之惡習， 進而萌生販賣所持有毒品牟利之犯意，所為影響所及，非僅 他人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不 能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬 ，所為實有不當，並考量其持有毒品之數量，兼衡被告矢口 否認犯行，難認其犯後態度良好，及其除前開構成累犯之前 案紀錄外，另曾因酒後駕車、違反毒品危害防制條例等案件 經法院判處罪刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查 （見本院卷第240-243 頁）、難認其素行良好，並衡酌被告 自陳學歷為國中畢業之智識程度、未婚、無子女、平日與母 親同住、現以大貨車司機為業、月收入約4 萬元（見本院卷 第277 頁）之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。四、沒收部分：
㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危
害防制條例第18條第1 項前段定有明文。本案扣案之白色晶 體、粉末共計11包（合計淨重96.98 公克，驗餘淨重96.89 公克）經鑑驗均含第二級毒品甲基安非他命成分，且係被告 用以犯本案意圖販賣而持有第二級毒品之物，均業如前述， ，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條 第1 項前段規定宣告沒收銷燬，上開諭知沒收銷燬之毒品， 其鑑驗用罄之毒品，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收或沒 收銷燬。又盛裝上開毒品之包裝袋，因包覆毒品，其上顯留 有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視 之為毒品，爰連同該包裝袋併予諭知沒收銷燬。 ㈡本案另扣得電子磅秤1 臺、分裝袋3 包、吸食器1 組、分裝 勺2 支，被告均辯稱係其施用毒品分裝、秤重及施用之物等 語（見本院卷第88-89 頁），另扣案現金2 萬4,000 元，被 告辯稱係其作工賺取或向他人借得，與本案無關等語（見本 院卷第88-89 頁），上開扣案物尚乏證據證明與本案犯行有 關，至扣案SAMSUNG 牌平板、手機各1 支，其內雖可見如附 件一至四之通訊軟體對話內容，然此僅為證明被告犯罪之證 據，而非被告用以意圖販賣而持有第二級毒品之犯罪工具， 上開扣案物爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第5 條第2 項、第17條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第47條第1 項，判決如主文。本案經檢察官黃子宜提起公訴，檢察官林伯文到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 7 月 10 日
刑事第八庭 審判長法 官 莊明達
法 官 陳秀慧
法 官 陳紹瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪儀珊
中 華 民 國 107 年 7 月 10 日
所犯法條
毒品危害防制條例第5 條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。附件一
被告與暱稱「活在當下」之人通訊軟體LINE之對話內容（自被告之扣案手機翻拍）
┌──────────────────────────┐
│106年11月22日 │
│活在當下：有沒有進展（10：18） │
│被告：昨天拿去北投被打槍（10：55） │
│活在當下：為何（10：56） │
│活在當下：爛（10：56） │
│被告：說沒什麼效果（10：56） │
│活在當下：你說呢（10：56） │
│活在當下：差不多吧（10：57） │
│被告：我吃是可以（10：57） │
│活在當下：對阿（10：57） │
│活在當下：晚一點看有多少（16：48） │
│活在當下：？（16：48） │
│活在當下：先這樣（16：48） │
│活在當下：有沒有處理（21：55） │
│106年11月23日 │
│活在當下：看怎麼樣在說（17：17） │
│被告：還沒出去（17：18） │
│活在當下：恩（17：18） │
└──────────────────────────┘
附件二
被告與暱稱「花朵」之人通訊軟體LINE之對話內容（自被告之扣案手機翻拍）
┌──────────────────────────┐
│106年11月22日 │
│被告：怎還沒來（04：42） │
│花朵：在路上（04：42） │
│花朵：有喝酒，閃警察（04：42） │
│被告：你有喝（04：42） │
│花朵：嗯（04：43） │
│花朵：不多（04：43） │
│被告：心情不好逆（04：43） │
│花朵：過去再找你喝（04：43） │
│被告：來擱（04：43） │
│花朵：嗯（04：43） │
│被告：你不會開太久了嗎（05：38） │
│花朵：樓下（05：41） │
│被告：好（05：42） │
│花朵：可以上去再跟我說（06：08） │
│被告：好（06：08） │
│花朵：剛剛有人在問，還是你先拿4 個下來，回來再聊（06│
│ ：12） │
│被告：好（06：12） │
└──────────────────────────┘
附件三
被告與暱稱「楊」之人通訊軟體LINE之對話內容（以被告之扣案手機翻拍）
┌──────────────────────────┐
│106年11月21日 │
│楊：大ㄟ（00：12） │
│被告：？（00：12） │
│被告：說啊（00：13） │
│楊：拜託分一顆【顯示為足球圖樣】給我兒子玩，之前的不│
│ 小心（00：14） │
│楊：烙風啊（00：14） │
│被告：挖（00：15） │
│被告：油錢多逆（00：16） │
│楊：沒辦法啊...（00：16） │
│被告：不會挖嗎（00：16） │
│楊：不會啦（00：16） │
│被告：你老公會（00：17） │
│楊：麥阿捏啦（00：17） │
│楊：差很多餒（00：17） │
│被告：其實沒差（00：18） │
│楊：等等過去喔（00：18） │
│楊：拜託（00：18） │
│被告：到密（00：18） │
│楊：好（00：18） │
│106年11月22日 │
│楊：沒睡很早就醉倒了（03：23） │
│楊：醉到一半被溫ㄤ扛回來（03：23） │
│被告：不會喝就別喝（03：24） │
│被告：你怎樣回來（03：24） │
│被告：白爛（03：24） │
│楊：人在江湖身不由己啊（03：24） │
│楊：他開車載我（03：24） │
│楊：好像見家打給他的（03：24） │
│被告：唉.....（03：25） │
│楊：來點止茫吧...大哥兒（03：25） │
│楊：我不蘇湖（03：25） │
│被告：緊去睏（03：25） │
│楊：我現在很需要你的救援（03：27） │
│楊：好了，那可以先救助妹子嗎（03：30） │
│楊：拜託幾咧啦拜託（03：31） │
│被告：剛不直接過來（03：31） │
│楊：剛剛我到家時都還是暈倒狀態（03：32） │
│楊：根本不知道怎麼回家的（03：32） │
│楊：到了密你 出發（03：33） │
│被告：你要騎車來（03：33） │
│楊：我哪可能能騎，可能還沒騎到車就先被樓梯騎去了（03│
│ ：35） │
│楊：出門（03：36） │
│楊：拜（03：36） │