臺灣士林地方法院刑事判決 106年度訴字第121號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 黃海航
選任辯護人 陳建宏律師
王俊智律師
李協旻律師
被 告 吳安永（原名吳傳斌）
選任辯護人 黃雅英律師（法扶律師）
被 告 連振緯
選任辯護人 楊蕙怡律師（法扶律師）
陳盈潔律師（法扶律師）
凃逸奇律師（法扶律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年
度偵字第2071號、偵字第2131號、106 年度偵字第2133號），本
院判決如下：
主 文
辛○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑柒年貳月。子○○犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個）沒收。又犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑柒年陸月。有期徒刑部分，應執行有期徒刑拾年肆月。
乙○○共同犯修正前藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑捌月。
子○○被訴民國一百零四年十一月八日販賣第三級毒品予戊○○部分，無罪。
事 實
一、辛○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防 制條例第2 條第2 項第3 款所稱之第三級毒品，不得販賣， 竟仍意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國 104 年7 月17日上午9 時許，在新北市○○區○○路00000 號北基加油站旁，以新臺幣（下同）4,000 元之價格，販賣 毛重4 公克之愷他命1 包予丑○○，丑○○則因手頭拮据， 未能當場給付4,000元，而先行積欠。
二、子○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈均為槍 砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可，不得無故持 有，竟基於非法持有具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯意， 於104 年8 月5 日前之不詳時，自不詳之人處取得具殺傷力 、可發射子彈之改造槍枝1 支（含彈匣1 個）及具有殺傷力 之口徑9mm 非制式子彈1 顆、殺傷力不明之子彈1 顆，而自
斯時起，未經許可非法持有上開具殺傷力之改造槍枝1 支及 非制式子彈1 顆。嗣因丑○○向辛○○購買上開第三級毒品 愷他命之款項4,000 元遲未給付，辛○○乃向友人子○○求 助，子○○即攜帶上開改造槍枝、子彈，夥同欲一同助勢之 辛○○及賴育廷、乙○○（原名丙○○）、甲○○、壬○○ 、辰○○、許文澤等人（尚無證據證明上開等人事前知悉子 ○○攜有前開具殺傷力之槍枝、子彈），與丑○○相約於新 北市○○區○○路000 號萬全加油站旁公園碰面。子○○、 甲○○即搭乘辰○○所駕駛之車牌號碼0000-00 號自用小客 車，賴育廷搭乘乙○○駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客 車，辛○○、壬○○、許文澤騎乘機車前往上開公園。雙方 於同日凌晨4 時24分到場後，因發生口角爭執，子○○於同 日凌晨4 時44分許取出上開改造槍枝、子彈，先對空射擊1 發後，再進入車牌號碼0000-00 號自用小客車副駕駛座處， 接續對丑○○一方聚集之方向，槍擊鳴發1 次，其中具殺傷 力之口徑9mm 非制式子彈1 顆並因此擊中許麗珍位於新北市 ○○區○○路000 號14樓住處之玻璃。
三、子○○及乙○○均明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第3 款所規定之第三級毒品，且經主管機關行政院衛生 福利部（改制前為衛生署，下稱衛福部）公告列為管制藥品 ，非經核准登記之愷他命製劑為藥事法所規範之偽藥，依法 不得非法持有、販賣或轉讓。然子○○仍意圖營利，基於販 賣第三級毒品愷他命之犯意，於104 年11月9 日晚間6 時40 分許，以「微信」通訊軟體與戊○○達成以1 萬6,000 元交 易毛重50公克愷他命（尚無證據證明淨重逾20公克）及戊○ ○可暫欠購毒款之合意後，因子○○有事無法當面交付愷他 命，遂將上開數量之愷他命置放於盒子內，委託乙○○送至 臺北市○○區○○路0 段00號阿達力檳榔攤後方鐵皮屋倉庫 予戊○○。乙○○雖不知悉子○○販賣愷他命予戊○○之情 事，惟其已知悉子○○託其轉交之盒內有偽藥愷他命，仍基 於與子○○共同轉讓愷他命犯意聯絡，而於同日晚間10時27 分許，將該放有愷他命之盒子交付予戊○○，子○○、乙○ ○即以此方式販賣、轉讓愷他命予戊○○。
四、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣士林地方檢察署報 告偵辦。
理 由
壹、程序方面
一、辛○○於106 年1 月18日警詢、檢察官訊問時就販賣第三級 毒品愷他命之自白均具任意性，而有證據能力： ㈠被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、
違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。被告陳述其自白係出 於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。然此並非謂被 告可以無所顧忌、任意爭辯。易言之，受訊問之被告究竟出 於何種原因坦承犯行，不一而足，或係遭訊問者以不正方式 對待始承認，或係未遭不正方式對待，而係考量是否能獲輕 判或免遭羈押，或出於自責悔悟者，或有蓄意頂替或別有企 圖，此為受訊問者主觀考慮是否認罪所參酌之因素，此種內 在想法難顯露於外而為旁人所知悉。因之，只要訊問者於訊 問之際，能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何逼 迫或其他不正方法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要 不能因此即認被告自白欠缺任意性。
㈡被告辛○○及辯護人固辯稱：被告辛○○於警詢時，遭警員 己○○以「只要承認就會沒事」等語詐欺、誘導，使被告辛 ○○為非任意性之陳述。然查，證人即於106 年1 月17日拘 提被告辛○○到案之警員己○○於本院審理時證稱：伊及其 他執行拘提之同仁，於執行過程中，均沒有向被告辛○○表 示：「只要承認就會沒事」，僅有陳述：「你承認的話，在 檢察官那邊，他會考量犯後態度」，之後沒有再跟被告辛○ ○對話，警詢筆錄是另一名警員廖偉翰製作的等語【見本院 106 年度訴字第121 號卷（下稱本院卷）二第17頁至第19頁 】。又經本院當庭勘驗被告辛○○於105 年1 月18日警詢錄 音光碟，勘驗結果略以：被告辛○○於警詢過程中，精神意 識狀態正常，身體未受任何拘束，且係於開放式之辦公處所 製作，期間尚有多名警員進出該處，警員於詢問時前已告知 被告所涉罪名及權利，並採一問一答方式製作，在詢問過程 中並有聽聞警員繕打字體之鍵盤聲，並對於被告提及之人名 有疑義部分，仍會詢問被告等節，有勘驗筆錄附卷可參（見 本院卷二第266 頁至第276 頁）。足見警員並無以強暴、脅 迫、利誘、詐欺或其他不正之方法訊問，被告辛○○於106 年1 月18日警詢時之自白，應係出於自由意思為之。此外， 查無其他證據足以證明警員對被告辛○○有何不法取供之情 事，應認被告辛○○於警詢時所為之不利於己供述，意志自 由並未受妨礙，其該次訊問中所為之供述應係出於任意性， 而有證據能力。
㈢又被告辛○○及其辯護人另辯稱：被告辛○○於檢察官106 年1 月18日訊問時之陳述，因受警員先前「只要承認就會沒 事」等語之影響，致被告辛○○於偵訊時自白亦不具任意性 云云。惟如前述，被告辛○○於警詢時並未受到警員不法取 供，其辯稱因之前遭警員誘導、詐欺，故於偵訊時陳述不具
任意性，自無理由。且經本院勘驗被告辛○○106 年1 月18 日偵訊錄音錄影光碟，勘驗結果略以：檢察官於訊問初即告 知被告辛○○係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三 級毒品罪嫌，被告辛○○仍於檢察官訊問時坦承犯行，並陳 述與丑○○之交易過程，期間檢察官亦未以強暴、脅迫、利 誘、詐欺或其他不正之方法訊問，有勘驗筆錄附卷可參（見 本院卷一第193 頁至第196 頁）。此外，查無其他證據足以 證明檢察官對被告有何不法取供之情事，亦應認被告辛○○ 於偵訊時所為之不利於己供述係出於任意性，而有證據能力 。
二、被告乙○○於警詢、偵查時就轉讓偽藥愷他命之自白均具任 意性；就警詢筆錄與錄音內容不符部分，不得作為證據： ㈠為證據之被告自白，依刑事訴訟法第156 條第1 項規定，固 必須具備任意性（即出於自由意志）與真實性二要件，缺一 不可。惟所謂非任意性之自白，必須其自白係以強暴、脅迫 、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得， 且該自白與不正方法間具有因果關係，該自白始應加以排除 。而於不同時空由不同訊（詢）問人員所為之訊（詢）問， 若未使用不正方法，則所取得之被告自白，其證據能力，是 否會因被告對先前之自白所爭執之非任意性，而受影響，端 視該次自白能否隔絕先前自白之影響不受其污染而定。而有 非任意性爭議之先前自白延續效力是否發生，應依具體個案 客觀情狀加以認定，倘若訊（詢）問之主體、環境及情狀已 有明顯變更，且為被告所明知，除非證據足以證明被告先前 所爭執受心理上之強制狀態延續至其後應訊之時，否則應認 已遮斷前次有非任意性爭議自白之延續效力。又警詢筆錄內 所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書 情形外，其不符之部分不得作為證據，刑事訴訟法第100 條 之1 第1 、2 項、第100 條之2 分別定有明文。考其立法目 的，在於建立訊問筆錄之公信力，擔保筆錄所載內容與陳述 相符，與同法第156 條規範目的、範圍有所不同。是若犯罪 嫌疑人之自白，係基於自由意思而非出於不正之方法，縱筆 錄記載與錄音內容不符，應係該筆錄記載部分不得做為證據 ，而非認被告之自白不具任意性。
㈡被告乙○○及其辯護人固辯稱：被告乙○○於警詢時遭警方 以「如果沒有交代清楚，你就會被羈押，你女友快生小孩了 ，你被羈押就會看不到小孩出生」等語脅迫，致被告乙○○ 為非任意性自白；且經勘驗被告乙○○警詢錄音光碟結果， 警詢筆錄記載與錄音內容不符，故被告乙○○警詢自白應無 證據能力云云。惟查：
1.證人即被告乙○○106 年1 月18日警詢筆錄製作之臺北市政 府警察局刑事警察大隊（下稱市刑大）警員癸○○於本院審 理程序證稱：伊並沒有在休息時間對被告乙○○說「不配合 就會被羈押，小孩子就看不到爸爸」，也沒有要求被告乙○ ○承認交給戊○○的物品是愷他命，也沒有聽到另一名製作 警詢筆錄之市刑大警員庚○○要求被告乙○○承認交給戊○ ○的物品是愷他命，只有在對方詢問時，說明羈押的要件， 讓他自己去考慮，因為羈押是檢察官的職權等語（見本院卷 二第197 頁至第199 頁）；核與證人庚○○於本院審理時證 稱：當天伊有跟被告乙○○去抽煙，但沒有跟他說要好好配 合，不然會被羈押，小孩快出生會看不到爸爸這種話，只有 請被告乙○○好好配合，陳述事實就好，伊在吸煙區與被告 乙○○抽煙的時候，也沒有聽到有警員跟被告乙○○說不說 實話會被羈押，而且本案伊是配合蘆洲分局執行，對案情並 不瞭解，問題是先由蘆洲分局擬好，伊與癸○○負責詢問跟 製作筆錄等語相符（見本院二第199 頁至第202 頁）。復依 本院勘驗被告乙○○106 年1 月18日警詢錄音光碟，勘驗結 果略以：詢問警員並未對被告乙○○施以強暴脅迫，過程中 亦未對被告乙○○稱「如果沒有交代清楚，你就會被羈押， 你女友快生小孩了，你被羈押就會看不到小孩出生」等語， 此有勘驗筆錄附卷可參（見本院卷一第132 頁至第145 頁、 第154 頁至第158 頁），足見被告乙○○於警詢時，並未受 詢問人癸○○、庚○○以不正方法訊問，而癸○○、庚○○ 雖有請被告乙○○配合，然亦係配合調查之意，並非對被告 乙○○施以物理或心理壓力，使被告乙○○為非任意性自白 。
2.至證人即被告乙○○女友之母寅○○雖於本院審理時先證稱 ：伊於106 年1 月18日警詢時，有警員通知伊到現場探視被 告乙○○，在製作筆錄休息時，警察有跟被告乙○○說「如 果你沒有交代清楚，你就會被羈押，你女友快生小孩了，你 被羈押就會看不到小孩出生」，後來被告乙○○就承認犯罪 等語（見本院卷二第186 頁至第187 頁）；後又證稱：當天 是警察請伊去勸被告乙○○配合，伊到現場後跟警察聊天， 警察跟伊說被告乙○○如果不配合，繼續什麼都不知道，會 被羈押，所以伊就跟被告乙○○說要好好老實說，不然會被 羈押等語（見本院卷二第188 頁至第194 頁）；其後又證稱 ：是警察跟伊及乙○○在聊天的時候，談到伊女兒懷孕，說 如果孩子出生，爸爸不在會很可憐，如果被告乙○○不好好 做筆錄，會被羈押等語（見本院卷第195 頁）。依證人證述 內容，究係何人於何時、何種場合向被告乙○○陳述「如果
你沒有交代清楚，你就會被羈押，你女友快生小孩了，你被 羈押就會看不到小孩出生」等語，其前後證述已有不一致之 處。再者，依上開勘驗筆錄所示，被告乙○○於上廁所休息 後，仍否認有為被告子○○轉交毒品，係至後續整理筆錄內 容時，才坦承有為被告子○○交付毒品，且非迎合警方問題 內容為肯定陳述，過程中仍否認被告子○○曾告知其轉交物 品為愷他命（見本院卷一第144 頁至第145 頁、第154 頁至 第158 頁），亦顯與證人寅○○證稱被告乙○○於某警員向 被告乙○○陳述上開言語後，即承認犯罪，配合警方為非任 意性自白之情況不符，其證述既有上開瑕疵之處，尚難憑其 證述，認定警員於製作警詢筆錄時，曾對被告乙○○施以以 強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法訊問。此外，查 無其他證據足以證明檢察官對被告乙○○有何不法取供之情 事，亦應認被告乙○○於偵訊時所為之不利於己供述係出於 任意性，而有證據能力。
3.被告乙○○及其辯護人又辯稱：被告乙○○於106 年1 月18 日、同年3 月14日偵訊時之陳述，亦受到警察誘導、脅迫之 影響，亦不具任意性云云。但如前述，被告乙○○於警詢時 並未受到警員不法取供，其辯稱因之前遭警員誘導、詐欺， 故陳述不具任意性云云，已非事實。況被告乙○○偵訊時之 陳述，其詢問人、詢問環境、過程均已與警詢時不同，於10 6 年3 月14日偵訊時之陳述，更與其辯稱遭警方脅迫、誘導 之日期已隔近2 個月之久，被告乙○○復未提出證據足以證 明其先前所爭執受心理上之強制狀態延續至其後應訊之時， 則自已遮斷前次有非任意性爭議自白之延續效力。是被告乙 ○○於偵訊時之自白，自具任意性，而有證據能力。 4.另本院勘驗被告乙○○於106 年1 月18日之警詢錄音內容， 確有與卷附警詢筆錄不相符之處，此有本院上開勘驗筆錄及 該日警詢筆錄【見臺灣士林地方法院檢察署（現更名為臺灣 士林地方檢察署）106 年度偵字第2131號卷（下稱偵字2131 號卷）第5 頁至第19頁】可資比對，是依上開規定，該日警 詢筆錄之記載既與本院勘驗結果不符，自不得作為證據，是 被告接受員警詢問所為陳述內容，應以本院勘驗結果之內容 為準。
三、共同被告乙○○於警詢及106 年3 月14日偵訊時就被告子○ ○販賣第三級毒品愷他命之陳述，不具證據能力： 查共同被告乙○○於警詢及106 年3 月14日偵訊中以被告身 分所為之陳述，屬被告子○○以外之人於審判外之陳述，未 經具結，且非以證人身分證述，經被告子○○及其辯護人否 認有證據能力（見本院卷一第78頁、卷二第318 頁），並與
其於106 年1 月18日偵訊時以證人身分具結證述內容相同， 並非證明犯罪事實所必要，應認共同被告乙○○於警詢及10 6 年3 月14日偵訊中以被告身分所為陳述，對被告子○○無 證據能力。
四、證人丑○○於106 年4 月25日偵訊時之證述具證據能力；於 104 年8 月10日警詢時就被告辛○○販賣第三級毒品愷他命 之陳述，不具證據能力：
㈠被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據。刑事訴訟第159 條之1 第2 項分別 有明文規定。查證人丑○○於偵查中檢察官訊問時之證述， 係以證人身分依法具結後【見臺灣士林地方法院檢察署106 年度偵字第2133號卷（下稱偵字2133號卷）第69頁至第71頁 】，始為陳述，而被告辛○○及其辯護人並未指出證人丑○ ○於偵查中之證述有何欠缺可信性外部保障之情形，依前開 說明，證人丑○○於偵查中以證人身分所為之供述，雖屬傳 聞證據，但並無顯不可信之情形，因此本院認具有證據能力 。辯護人爭執此部分證據能力並無理由。
㈡證人丑○○於104 年8 月10日警詢時就被告辛○○販賣第三 級毒品愷他命之陳述，屬被告辛○○以外之人於審判外之陳 述，未經具結，且與其於106 年4 月25日所為證述內容相同 ，而可由該次偵訊內容代替，非證明犯罪事實存否之必要， 對被告辛○○應無證據能力。
五、證人戊○○於警詢時之證述具證據能力
㈠按被告以外之人於審判中有死亡者、滯留國外或所在不明而 無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司 法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且 為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第 159 條之3 第1 款、第3 款分別明定。本條係為補救採納傳 聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，於本條所列各 款原始陳述人於審判中無法到庭或雖到庭而無法陳述或無正 當理由拒絕陳述之情形下，承認該等審判外之陳述，於具備 「絕對的特別可信情況」與「使用證據之必要性」要件時， 得為證據之規定。此項未能供述或不能供述之原因，必須於 審判中為證據調查之際，仍然存在者，始足語焉。其第3 款 所稱「滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到」，必須 是透過一切法定程序或通常可能之手段，仍不能使居留國外 之原始陳述人到庭者，始能認為係「滯留國外」；至「所在 不明」，則指非因國家機關之疏失，於透過一定之法律程序 或使用通常可能之方式為調查，仍不能判明其所在之情形。 又此之「絕對的特別可信情況」，係指陳述時之外部客觀情
況值得信用保證者而言，解釋上可參考外國立法例上構成傳 聞例外之規定，如出於當場印象之立即陳述（自然之發言） 、相信自己即將死亡（即臨終前）所為之陳述及違反己身利 益之陳述等例為之審酌判斷，與同法第159 條之2 規定之「 相對的特別可信情況」，須比較審判中與審判外調查時陳述 之外部狀況，判斷何者較為可信之情形不同，更與供述證據 以具備任意性之要件始得為證據之情形無涉。再「使用證據 之必要性」，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其 主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得 與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同 一目的之情形。凡此概屬構成傳聞例外證據能力之要件，係 屬於對訴訟法事實之證明，雖以自由證明為已足，但仍應由 主張該項陳述得為證據之一方先為之釋明，再由法院介入為 必要之調查，並扼要說明其得為證據之理由，始為適法（最 高法院98年度台上字第7015號判決意旨參照）。 ㈡經查，證人戊○○經本院合法傳喚、拘提均未到庭，所在不 明，有送達回證2 紙、拘票、拘提報告書、查訪紀錄表在卷 可參（見本院卷一第219 頁至第220 頁、第283 頁至至第28 6 頁），足見證人戊○○確有所在不明而傳喚不到之情形。 而證人戊○○於警詢所為之陳述內容，關係本案向被告子○ ○買受愷他命，及被告乙○○轉交愷他命之經過情形，並詳 細說明與被告子○○透過「微信」通訊軟體之聯繫經過，而 與其於偵訊時僅簡略證述與被告子○○購買愷他命之時間、 次數不同，當為證明犯罪事實存否所必要。復參其於警詢時 之陳述【見臺灣士林地方法院檢察署105 年度他字第2359號 卷（下稱他字2539號卷）第43頁至第49頁、第50頁至第58頁 】，就形式上觀之，均係連續陳述、一問一答，筆錄記載完 整而無簡略、零散之情形，無明顯瑕疵，得見前開警詢筆錄 之陳述內容，應係出於其自由意志而具任意性，出於「真意 」之信用性獲得確切保障，且該次警詢筆錄作成時間與案發 時間較為接近，記憶因時間經過而淡忘之可能性較小，而其 與被告子○○、乙○○係隔離、個別製作筆錄，其證述內容 遭被告影響之可能性較低，應足認具有較可信之特別情況。 從而，證人戊○○上開於警詢所為之證述，依刑事訴訟法第 159 條之3 第1 款之規定得為證據。被告子○○、乙○○及 辯護人於本院辯稱無證據能力云云，即非可採。六、上開證據資料外，當事人就本判決其餘所引被告以外之人於 審判外之陳述，被告3 人及其辯護人於本院準備、審判程序 期日明白表示同意作為證據（見本院卷一第95頁、卷二第15 頁、第111 頁、第184 頁至第185 頁），而該等證據之取得
並無違法情形，且與本件之待證事實，具有關連性，核無證 明力明顯過低之事由，本院審酌上開證據作成時之情況，認 為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項所定傳聞例外之 同意法則，認有證據能力。又本判決所引用其他資以認定事 實所憑之非供述證據，經本院提示後，檢察官、被告、辯護 人均不爭執證據能力，復無證據足認係公務員違背法定程序 所取得，亦均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實之依據及理由
㈠犯罪事實一部份：
訊據被告辛○○矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之事實 ，辯稱：伊於104 年7 月17日上午9 時許，與丑○○相約於 新樹路北基加油站，是因丑○○要跟伊借4,000 元，不是販 賣愷他命，在警詢及偵查中會承認販賣，是因為當天是伊生 日，伊怕被收押，所以才會承認云云。辯護人則為被告辛○ ○辯護稱：被告辛○○偵查中所為之上開自白，係依據警察 警詢預先製作之問題、答案而為陳述，又本案並無通訊監察 譯文、通訊軟體對話紀錄可佐證被告辛○○販賣毒品犯行， 且丑○○於本院審理程序時已改稱係需要用錢才向被告辛○ ○借錢，與被告辛○○只有金錢往來，況丑○○曾與被告辛 ○○有嫌隙糾紛，故丑○○於偵查中證述是否可採，已有可 疑云云。惟查：
1.依本院勘驗被告辛○○警詢錄音結果，在詢問過程中均有聽 聞警員繕打字體之鍵盤聲，並對於被告辛○○提及之人名有 疑義部分，仍會詢問被告辛○○，被告辛○○並主動陳述與 丑○○係透過門號0000000000號手機聯絡，以「菸」為毒品 交易暗號等節，有勘驗筆錄附卷可參（見本院卷二第266 頁 至第276 頁），並無辯護人所稱預先製作問題、答案，被告 僅係應和警員之情形。且被告辛○○於同日檢察官偵訊時， 相較於警詢時僅供述與丑○○以4,000 元交易愷他命，其更 具體陳述其與丑○○是以「4 支煙」暗號交易，若被告辛○ ○僅係依據警員製作之問題、答案回答，當無於偵訊時再就 當日交易之具體情形詳細說明之可能。復徵諸被告辛○○於 10 5年8 月15日因違反毒品防制條例第4 條第3 項，經臺灣 士林地方檢察官以104 年度少偵字第9 號偵查起訴，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷一第18頁至第 23頁），其於本案製作警詢筆錄時，當應已知悉販賣第三級 毒品罪行嚴重性，顯無應和警員問題、答案而為陳述之可能 。足見被告辛○○上開警詢、偵查中之自白，係基於其自由 意志下所為之任意性陳述，合先敘明。
2.被告辛○○於105 年1 月18日警詢時，於警員詢問：「新北 市新莊區新樹路北基加油站旁朋友家，被害人丑○○向你購 買第三級毒品K 他命，金額為4,000 元，並由你親自交易， 是否屬實」時，自承：屬實等語，並主動供稱：丑○○是以 電話撥打伊門號0000000000號手機與伊聯絡，說要買煙等語 ，有本院就被告辛○○該次警詢錄音之勘驗筆錄附卷可參（ 見本院卷二第271 頁至第272 頁）。又被告辛○○復於同日 偵訊時，於檢察官訊問與丑○○毒品交易經過時，亦主動供 稱：丑○○係撥打伊門號0000000000號手機與伊聯絡，電話 中就說他想要4 支煙，煙是指K 他命，4 支是指4 公克，然 後丑○○就跟伊約在新樹路北基加油站的朋友家旁邊，伊到 達後就把4 公克K 他命給丑○○，但丑○○沒有當場給伊4, 000 元的毒品款項等語，有本院就被告辛○○上開偵訊錄音 之勘驗筆錄在卷可查（見本院卷一第194 頁至第195 頁）， 是被告辛○○於偵查中已更具體敘述說明104 年7 月17日與 丑○○之愷他命交易經過。
3.又證人丑○○於106 年4 月25日偵訊時亦證述：伊於104 年 7 月17日上午9 時許在新北市新莊區新樹路北基加油站旁， 用4,000 元向被告辛○○購買愷他命1 包，伊是用電話跟微 信與被告辛○○聯絡，說要跟他借4,000 元，跟他要4 支煙 ，4 支煙是指4,000 元愷他命等語明確（見偵字2133號卷第 69頁至第70頁）。而雖證人丑○○於本院審理程序時翻異前 詞，改證稱：伊與被告辛○○只有金錢來往，沒有毒品交易 ，只是跟被告辛○○借錢，地點在三重區大同北路附近，10 4 年8 月10日警詢當天會講是被告辛○○，是因為那一天伊 有施用毒品，毒品是另外一個透過微信認識，不知道對方本 名的人賣伊的，是伊記錯人，伊當天也不知道自己在說什麼 ，也不知道當天有沒有跟被告辛○○講到電話，應該是有先 問被告辛○○方不方便，被告辛○○就知道是伊要借錢，伊 當時剛跟被告辛○○認識半年，之前沒有跟被告辛○○借錢 云云（見本院卷一第239 頁至第246 頁）。惟按證人之陳述 有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採， 法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即 應認其全部均為不可採信；又證人之陳述前後不符，或因記 憶淡忘，或事後迴護被告，或因其他事由所致，究竟何者可 以採信，法院應本其自由心證斟酌何者與事實相符，以為取 捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部證言均為不可採信 （最高法院74年度台上字第1599號判例、90年度台上字第60 78號判決意旨參照）。查證人丑○○係因與被告辛○○間10 4 年8 月5 日槍擊糾紛，於104 年8 月10日至警局製作筆錄
，並主動供稱其於104 年8 月5 日係與被告辛○○，就104 年7 月17日之愷他命交易欠款4,000 元一事進行談判，顯無 其所稱因當日亦有施用毒品，於警方詢問時，記錯販毒者姓 名之可能。且證人丑○○與被告辛○○相識僅半年，此前並 無互相借貸金錢之經驗，豈有如證人丑○○所述，僅於電話 中詢問被告辛○○是否方便，被告辛○○即知悉證人丑○○ 欲向其借貸金錢及借貸數額之可能，是其於本院審理時所證 述104 年7 月17日與被告辛○○見面經過是否屬實，已非無 疑。況其於本院審理時就與被告辛○○聯絡借貸金錢之經過 ，原證稱：是透過電話聯絡（見本院卷一第243 頁），但於 本院詢問其為何會想到跟被告辛○○借錢時，又改稱：隨口 問的，就是看到就問一下等語（見本院卷一第244 頁），顯 與前證述專程撥打電話詢問被告辛○○借貸事宜不符，應係 臨時編撰迴護在庭被告辛○○所為陳述。復參諸證人丑○○ 於106 年4 月25日偵訊時，於檢察官提示其於104 年8 月10 日所製作之警詢筆錄前，即已證述因伊積欠被告辛○○毒品 款項，所以在104 年8 月5 日與被告辛○○等人發生衝突等 語（見偵字2133號卷第69頁），倘證人丑○○確係因吸毒導 致記憶錯誤，當無於時隔2 年之久之偵訊時，亦主動、明確 證述曾向被告辛○○購買愷他命，可見證人丑○○於偵訊時 所為上開證述，確係本於自身經歷所回答，而非因記憶錯誤 或迎合檢察官問題所為陳述，實具有相當程度之可信性。是 證人丑○○於審理時之證述內容既有上述瑕疵，與其在偵查 中所為之證述兩相比較下，應以其在偵查中所為證述較為可 採，其於本院審理中證述否認向被告辛○○購買毒品，乃係 金錢借貸云云，顯屬事後迴護之詞，不足採信。 4.而自被告辛○○上開於警詢、偵查中所為之上開自白，與證 人丑○○於偵查時上開證述內容以觀，除「4 支煙」代表含 意略有出入外，其餘就本次毒品交易之種類、時間、地點、 金額等重要情節均完全相符，應足以互相補強勾稽，堪認被 告辛○○確有以其所有門號0000000000號行動電話與丑○○ 聯絡後，於104 年7 月17日上午9 時許，在臺北市新莊區新 樹路北基加油站旁，以4,000 元之價格販賣4 公克愷他命予 丑○○，應甚明確。
5.又販賣毒品屬違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，不 論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量， 亦可能隨時依交易雙方間關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝係嚴或緊，購買者被查獲時供 述購買對象之可能性風險之評估等因素異其標準，並機動調 整，非可一概而論，復衡以販賣第三級毒品之行為，為政府
嚴予取締之犯罪，苟無利可圖，要無將自己持有毒品無償轉 讓他人之理。從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其 實際獲利外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實 際差價，但除別有事證，足認販毒者確未牟利外，應認其交 付毒品予購毒者之際，主觀上實具有營利意圖。準此，本案 雖未確切查得被告辛○○販賣第三級毒品愷他命予丑○○是 否有實際獲利，惟依證人丑○○證述，兩人僅相識半年，且 被告辛○○甚因丑○○積欠毒品款項，而邀同被告子○○等 人前往談判（詳後述），苟無利潤可圖，衡情被告辛○○殊 無甘冒遭查緝法辦而罹於重刑之風險及舟車勞頓往來奔波之 辛勞，仍交付第三級愷他命予丑○○之理。是被告辛○○所 為上開販賣愷他命之行為，其主觀上均有營利意圖，自堪認 定。
6.綜上，自被告辛○○前述警、偵訊之自白，係基於其自由意 志下所為任意性陳述，佐以證人丑○○於偵查中之證述以補 強後，經核相符，已足認被告辛○○確有販賣第三級毒品愷 他命予證人丑○○之犯行。本案事證明確，被告辛○○上開 犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
㈡犯罪事實二部分
訊據被告子○○矢口否認有何持有改造槍枝、非制式子彈之 犯行，辯稱：104 年8 月4 日當天開槍者為案外人辰○○（ 原名謝峰偉），並非伊所開槍，辰○○開槍後，有召集伊跟 辛○○、甲○○、壬○○、乙○○討論，伊當時就說願意替 辰○○出面頂替承擔，所以當天眾人就說好日後若遭檢調約 談，要口徑一致指證伊開槍，辰○○會給伊安家費，但事後 辰○○消失無蹤，伊回去想一想後，也不願意再幫辰○○承 擔，但辛○○、壬○○、甲○○因不知伊已不願承擔，所以 才說是伊開槍云云。辯護人並為被告子○○辯護稱：依本院 104 年8 月5 日案發現場監視錄影器勘驗結果，無法看出何 人開槍，且該把槍枝並未扣案，無從查證是否具有殺傷力， 而案發現場雖留有彈殼，但因道具槍也有彈殼，無法以此認 定該彈殼確為子彈彈殼；另警方雖於案發地點旁之許麗珍住 宅中找到彈頭1 個，但許麗珍證述聽聞家中玻璃破碎時間， 與本案案發時間不符，無法認定該子彈為勘驗影像中手持槍 枝之人所發射，況彈頭有無殺傷力，僅有警局勘察報告的估 算，並無查獲完整子彈，尚難認定被告確實持有改造槍枝、 子彈等語。惟查：
1.被告辛○○因與丑○○間前開積欠購毒款項之糾紛，於104 年8 月5 日凌晨邀同賴育廷、壬○○、辰○○、甲○○、許 文澤及被告子○○、乙○○等人，前往新北市蘆洲區三民路
550 號萬全加油站旁公園，與丑○○談判，被告子○○即搭 乘車牌號碼0000-00 號自用小客車，由辰○○搭載前往該處 ；嗣於雙方到達現場後，因口角衝突，被告子○○、乙○○ 一方之人，即於同日凌晨4 時44分許，手持槍枝開槍接續射 擊2 次等情，業據被告子○○於本院審理程序中坦承不諱（ 見本院卷第29頁、第34頁至第36頁），核與證人即共同被告 辛○○於警詢、偵訊之陳述（見偵字2133號卷第7 頁至第13 頁、第50頁至第51頁）、證人壬○○、甲○○於偵訊時之證 述【見臺灣士林地方法院檢察署106 年度偵字第2071號卷（ 下稱偵字2071號卷）第66頁至第68頁、第73頁至第75頁】均 大致相符，且有新北市○○區○○路000 號萬全加油站旁監 視器影像畫面截圖照片共28張（見偵字2071號卷第33頁至第 42頁、他字2359號卷第33頁至第34頁）、現場遺留彈殼勘察 照片共6 張（見他字2359號卷第35頁至第37頁）附卷可參， 並有業經擊發之彈殼2 顆扣案足憑。復徵諸本案被告子○○ 、辛○○、乙○○等人與丑○○於新北市○○區○○路000 號萬全加油站旁公園之談判經過，經本院勘驗上開加油站旁 監視器影像檔案，勘驗結果略以：於104 年8 月5 日凌晨4 時14分至24分間，銀色休旅車即車牌號碼0000-00 號自用小 客車係與另一黑色自用小客車先到達現場，其後再陸續駛來