臺灣基隆地方法院刑事判決 106年度訴字第234號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 黃己開
上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（105 年度
偵緝字第271 號），本院判決如下：
主 文
黃己開犯水土保持法第三十二條第四項之非法占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑拾月。如附件所示編號C 水泥地，沒收之。 事 實
一、緣黃己開為在基隆市七堵區瑪陵坑段東勢中股小段129、129 -1、129-2 等三筆土地之地號上（經行政劃分後，現已合併 為基隆市○○區○○○段○○○○○段000 號地號）建設集 村農舍及受前妻吳玲錦請託代為就近關照其委請營建公司在 基隆市○○區○○○段○○○○○段000000地號上建造獨棟 農舍乙事，其明知鄰近之基隆市○○區○○○段○○○○○ 段000 地號（下稱系爭地號）土地係行政院農委會林務局負 責管理之國有土地，且業經行政院農業委員會於民國98年8 月4 日以農授水保字第0981850245號公告劃定為山坡地保育 利用條例第3 條所稱之「山坡地」範圍，未經土地所有權人 或管理人同意，不得擅自非法占用或設置工作物，竟自民國 100年間某日起至101年11月22日止，僱用不知情之真實姓名 年籍不詳之成年工人，擅自在上開系爭地號土地內開挖回填 、鋪設水泥道路鋪面，佔用面積共計約1535.87 平方公尺（ 詳如後附件之基隆市安樂地政事務所土地複丈成果圖編號C 、D、E、F所示部分，使用面積分別為279、823、285、148. 87平方公尺），破壞原有坡地植生，幸未致生水土流失之結 果，之後，經基隆市政府於101 年11月22日會集相關單位前 往上址之集村農舍進行現場會勘時，發現上開集村農舍有未 依水保計畫進行施工之情，且上開土地複丈成果圖編號C 使 用面積279平方公尺係鋪設水泥地、編號D 使用面積823平方 公尺係開挖回填地、編號E使用面積285平方公尺係開挖回填 地、編號F使用面積148.87 平方公尺係開挖回填地之開挖回 填、鋪設水泥道路鋪面情形，因此，基隆市政府依法裁罰上 開土地共有人黃己開等人未依水保計畫施工部分，之後，基 隆市政府函轉通報負責管轄上開系爭地號土地之行政院農委 會林務局羅東林區管理處台北工作站（下稱羅東林管處）， 經羅東林管處於103年1月10日指派人員巡視上址，之後，亦 確認上開土地複丈成果圖編號C、D、E、F所示部分，確實有 上開開挖回填、鋪設水泥道路鋪面之佔用，破壞原有坡地植 生情形，始查悉上情。
二、案經羅東林管處訴由內政部警政署保安警察第七總隊刑事警 察大隊報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查、起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按證據能力，乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據 之形式上資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及 對於要證事實之實質上的證明價值。證據資料必須具有證據 能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日經合法調查後， 始有證明力，而得為法院評價之對象。而證據之取捨及證據 證明力如何，均屬審法院得自由裁量、判斷之職權。查，證 人所提出之現場照片、航空影像圖或套繪之地籍圖等，均係 各個公務機關及公務人員使用科學儀器客觀製作或紀錄物體 現象之證據資料，而證人就關聯性部分亦為充分之陳述（詳 如後述），是該等照片顯無虛偽製作、記載不實或與本案欠 缺關聯性之情事，復經本院於審判期日依法踐行提示上開書 證之調查證據程序，認均具有證據能力。至於證明力到達何 範疇，本院自得依職權而為裁量、判斷。從而，被告黃己開 主張上開各該照片既沒有比例尺也沒有方位更沒有經緯度， 所以不能夠證明違規的地點，因為會勘記錄有些不在那個地 方也把它放在裡面，不具證據力，因為它不正確云云，洵屬 無據，尚非可採。
二、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5亦有明定。查，本判決其餘所引用之下列證據資料（ 包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背 法定程序所取得，且被告黃己開、檢察官於本院審判期日中 對本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據 、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，而迄至言詞 辯論終結前亦未再聲明異議【見本院106年度訴字第234號卷 ，以下簡稱本院卷，共五卷，卷一第20至21頁反面、卷五第 25至33頁】，經核亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之 情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當 及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是 依刑事訴訟法第159條至第159條之5 規定，本判決所引用如
下揭所示之供述證據、非供述證據等，均俱有證據能力，合 先敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告黃己開固不否認有於上開基隆市○○區○○○段○ ○○○○段000○00000○00000 ○○地號上建設集村農舍並 幫忙就近照看前妻吳玲錦在基隆市○○區○○○段○○○○ ○段000000地號上建造農舍乙事，惟矢口否認有何在系爭地 號土地上違反水土保持法之犯行，辯稱：土地複丈成果圖上 A、B、C都是舊路，而且這條路通到124-4的地號，就是我們 大張地圖紅色的路線，比吳玲錦的農舍還要進去，我地籍圖 上面有標明後面做棄土場的地方，它是很長的一條路進去， 雖然以前是碎石路，吳玲錦在籌備駕訓班的時候，各機關就 有註明了，那個路是6 公尺不等，上次庭訊土地管理機關國 有財產局也說不能再拓寬了，路基在那個地方完全不能動的 東西，我不可能去弄那個土地，而且那條路很早就有了，不 是我開出來的，我沒有那個本事去開那條路，而且那個路， 我們去會勘的時候也只有一條路，航照圖可以證明有這條路 ，這條路的話，由蘇鴻億建築師，因為我們建築土地一定要 鄰道路要認地，兩件建案的話，現在只有一條路，不可能開 2條路出來，也只有唯一的一條路，那條路通到132-4地號， 所有的人都知道這條路，大家也都可以走，這條路也是劉萬 紫承租的，到102 年還是他承租的，這條路上面有發生其他 棄土的案，我都不管它，最明確的就是這條路是做施工便道 ，施工便道的話一定有重型車在通行，一定要加水泥，這條 路最上面有施工地點是131-5地號，這是徵收吳玲錦的131-1 6 地號土地新編出來的地號，這條路無庸之疑是62快速道路 施工一定要用的，這條快速道路在102 年全部支線才完成， 這條路102 年之後才沒有使用，之前都有在用，所以這條路 說由我來開發、由我來建水泥，對我實在是很冤枉，對我來 講，我怎麼樣都不可能承認，而且我也沒有這個本事，申請 建築執照一定要有路才能申請的出來，今天我們完全合法請 建築師去申請，這條路就已經認定出來是既成道路了。民國 79年的時候，劉萬紫有出具一個土地同意書，當時就是有這 條路他才會出具同意書，我們就為了不要有爭議，在83年國 家地圖上面有很清楚的標示紅色標線出來，而且那條路有聯 勤去調查也修測，大張地圖下面註明也很清楚是聯勤總司令 部測量組去調查、修測，國家地圖是具有公信力，一定有這 條路，一定能通行，所以他才會標示出來粉紅色的標示路線 ，民國83年的地圖我也附在空照圖上面，那個最清楚，也有 路很清楚在那裡，98年航照圖也把道路很清楚的照出來，至
於高低差，現在鋪上去99年那個，有一個高度的話，越高照 出來的路線越不明顯，由於比例尺的關係，你可能面積越小 看的比較少一點，但是痕跡還是可以看出來那條路還是存在 的，83年航照圖一定很清楚，因為它有地圖，我也申請了83 年的航照照片。因為我們建築有沒有越界，我很無奈，他突 擊我倒無所謂，但是我們建築是以基隆市建築機關是以建管 科為主管單位，今天假如我集村越界建築馬上就會被停工了 ，但是在市政府的資料裡面，我們並沒有停工，在報驗的紀 錄表上面，我們有附上去的建築執照上面有記載，我們是在 101年5月才開工，5月4日放樣，許德成﹙音譯﹚、毛政裕﹙ 音譯﹚放樣、建築師監造，也有市政府來勘驗，這個都完全 符合他們的規定，所以他才能灌漿、才能建築，這個是他們 的專業，並不是我能辦的，但是把這個責任歸在我身上，對 我來說是很無奈的事，在報驗紀錄表最後一行「101年12月7 日結構已經完成」，結構完成的話就不可能在旁邊土地開挖 回填，上次會勘地政事務所回去註明回填，雖然他公文上面 這麼寫的，但事實上他沒有看到這回事，我們結構體完成之 後的房子，外面不可能再回填，這是不可能的事，他們講10 0零幾年之後我在施工，這個對我來講，雖然我也建了1棟在 那個地方，但是我也是訴訟代表，該我負的我負，我負這個 刑事責任，我並沒有去做個事，而且這條道路是301 地號， 我們會勘都是基地內，現在檢察官起訴範圍就是301 地號， 今天走到哪裡去我也不可能抹滅，劉萬紫都講的很清楚，這 條是做為施工便道，這條路從開始到100 零幾年都是劉萬紫 在管理，我就怕他反悔，政府已經認定出來既成道路了，他 也沒有管制，但是他還在管理中，所以這段時間有發生了棄 土案，60號快速道路的時候也有發生一個棄土案，當事人是 徐金水，我不大清楚他們的案是什麼案，他也是用這條路在 運，我完全無辜的，我後續進來是101 年才進去開工的，檢 察官起訴的範圍是100 年某日我們就去那裡，這並不正確， 也沒有這個事情，根本不可能成立。庭上一直說鋪水泥有責 任的話，在大法官解釋上地域已經既成道路了，已經都成為 道路了，道路就不牽涉到開挖，現在土地這麼多年，從91年 開始做快速道路的施工便道，這麼多年來，將近10年了，不 可能路上不會壞，而且灌水泥的路面怎麼可能像這樣子還會 長草，就是因為它有裂縫，就是因為有重車在壓，重車壓一 定會壞，縱使他們去補的話，也就是改善路面，也不涉及水 土保持開挖、開發的事，開發的事是他們民國68年以前，最 早開發的人應該去負這個責任云云。
二、本院查：
㈠本件系爭地號土地屬中華民國所有，並業經行政院農業委員 會公告劃定為山坡地，為山坡地保育利用條例及水土保持法 所稱之山坡地，又該系爭地號之土地原係出租予證人劉萬紫 租地造林，俟證人劉萬紫因年事已高無法管理，切結放棄承 租後，續由羅東林區管理處收回管理，有基隆市安樂地政事 務所105年11月1日基安地所二字第1050009648號函暨附件（ 土地登記公務用謄本、七堵區瑪陵坑段東勢中股小段301 地 號土地複丈成果圖）、行政院農業委員會98年8月4日農授水 保字第0981850245號公告1份【見臺灣基隆地方檢察署105年 度交查字第663號卷，下稱交查卷，第20至24頁、第33至34 頁】、行政院農業委員會林務局羅東林區管理處99年9月15 日羅政字第0991211293函、103年4月18日羅政字第10312105 06號函各1紙在卷可稽【本院卷一第62頁、卷三第135頁】。 又被告黃己開就其係負責集村農舍之監造及受前妻吳玲錦請 託就近關照其位於131-14地號上之農舍建造，並取得證人劉 萬紫、吳玲錦土地使用同意書乙節，並不爭執，亦有建造執 照、建造執照附表、報驗紀錄表、水土保持計畫施工許可證 、基隆市政府96年8 月21日、98年3月30日、98年8月14日、 101 年5月21日、101年5月1日、102年10月4日等函文、基隆 市政府工務局92年2 月26日函及附件【見臺灣基隆地方檢察 署105年偵緝字第271號卷，下稱偵緝卷，第13至29頁】、吳 玲錦函覆基隆市政府，及吳玲錦、劉萬紫之土地使用同意書 各1紙在卷可憑【見本院卷一第185-1至186頁、第190頁、第 192頁】，是此部分事實，應堪認定。
㈡本件上址有違規佔用及查獲始末源由歷程經過，業據證人洪 賜耀、江岳漢、林柏樹等如下證述明確綦詳，玆理由分述如 下：
⒈證人即告訴代理人洪賜耀（現任職羅東林管處台北工作站 保林業務主辦）於103年6月11日警詢時證述：本處係接獲 基隆市政府產發處通報，所以現場開挖時本處並無人員發 現，事後經巡視人員查證確實有開挖等情形，森林被害告 訴書照片是由本站人員拍攝，日期為103年1月17日，屬國 有林業用地、地號為基隆市○○區○○○段○○○○○段 000 地號，我們是於103年1月10日發現，由巡視人員江冀 昇發現並轉報於我，該地原為出租林甲地，承租人為劉萬 紫已切結放棄承租，卻遭黃己開挖整地、拓寬道路及傾倒 廢棄土方，GPS 定位座標TWD97X320165Y0000000，有98年 航照圖和100 年航照圖可供為證，推估拓寬道路是為利其 出入私人土地所需，黃己開沒有承租基隆市○○區○○○ 段○○○○○段000 地號，經詢基隆市產發處人員（即鄧
安順）表示為黃己開所為，該地號土地為本處所屬羅東林 管處台北工作站所轄管，黃己開沒有向羅東林管處台北工 作站申請土地開墾使用，現場未發現有無破壞林木，但有 98年航照圖及100 年航照圖比對明顯有濫墾之情事發生等 語明確【見臺灣基隆地方檢察署104 年度偵字第1146號卷 ，下稱偵卷，第6至10頁】。證人洪賜耀於105年8 月31日 偵查時證述：本件當初接獲基隆市政府的通報，被告在上 面開挖整地及堆置建築廢棄土，佔用的土地都是我們機關 管理的，我們向保七提出竊佔及森林法51條的告訴，當初 有至現場會勘，會勘有跟市政府、保七各去一次，測量是 用航測圖估算，被告開挖整地的時間我們不清楚，當時基 隆市政府認為有致生水土流失的情形，目前房子已經蓋好 了，開挖整地的範圍已經有長草了，本件有針對基隆市政 府裁罰的部分提行政訴訟，後來基隆市政府有先撤回裁罰 ，因為本件有涉嫌刑事部分，所以先就刑事部分處理等語 甚明【見交查卷第5至6頁】，亦有行政院農業委員會訴願 決定書、基隆市政府訴願答辯書、行政院農業委員會林務 局羅東管理處103年1月14日函、羅東林區管理處臺北工作 站簽、森林被害告訴書、基隆市○○區○○○段○○○○ ○段000 地號現場照片、基隆市○○區○○○段○○○○ ○段000地號位置圖、羅東林業管理處臺北工作站簽、103 年3 月18日黃已開陳情函、基隆市政府建造執照（黃韻達 等）及其附件、基隆市政府水土保持計畫98年3 月30日施 工許可證、基隆市政府工務局92年2 月26日函及附件、基 隆市政府建造執照（吳玲錦）及其附件、基隆市政府99年 2月8日函、林務局農林航空測量所台灣地區航攝影像資料 申請單及其照片、林務局羅東林業管理處臺北工作站簽、 會勘記錄、基隆市○○區○○○段○○○○○段000 地號 位置圖、現場會勘照片、空拍照片【見偵卷第25至39頁、 第40至58頁、第59至68頁、第69頁】、行政院農業委員會 林務局羅東林區管理處105 年11月17日函及其附件【見交 查卷第29至32頁】，本院106年訴字第234號卷4第2至15頁 、18至37頁之本院107 年6月7日刑事勘驗筆錄、附件及照 片，本院106 年訴字第234號卷4第58至72頁之基隆市政府 水土保持服務團現勘書面審查意見、107 年6月7日履勘空 拍機照片6張、資料照片19張，本院106年訴字第234號卷4 之證人洪賜耀提出99年9月28日航空測量圖、100年7月29 日航空測量圖、102年9月5日航空測量圖各1件在卷可徵。 ⒉證人江岳漢（現任職基隆市政府產業發展處漁農工程科技 工）於103年12月22日警詢時亦證述：我是於101年11月22
日15時邀集相關單位辦理現場會勘，第1 次現勘由前科長 林柏樹及我本人及其他單位到場確認時既確認違規，於再 次現勘時確認現場有鋪設營建廢料及開挖痕跡，依況情形 辦理水保法裁罰，本案為20人所連名之集村社區建設，但 當日到場僅黃己開一人到場，本人並未見到其他連名人出 席相關會勘，當時會勘的時候黃已開沒有看到他有這個行 為，但現場目視有這情況黃己開在會勘時他有承認是他所 為，並在於101 年11月22日15時基隆市山坡地違規使用案 案件現場複勘（第二次紀錄內承認並簽名），我可以提供 訴願委員會之答辯書（會勘紀錄表、現場照片、林管處來 文、承租人提供之使用同意書、行為人提出之申訴理由資 料），本人裁罰理由是依據第一次及第二次現勘得結果裁 罰，本人辦理第二次複勘，依據第二次現勘為裁罰理由是 參照會勘紀錄及現勘照片，黃己開沒有申請且案址為造林 地不得申請開挖整地、開闢拓寬道路、堆置營建土石方及 鋪設營建廢棄土石方行為，第一次及第二次他都有在場一 同會勘，他第一次自稱未收到通知但是他有在場也未承認 他就是行為人，所以我們辦理第二次的複勘確認，第二次 之複勘他有在場並承認他就是行為人，（於101年11月22 日15時基隆市山坡地違規使用案案件現場複勘（第二次） 紀錄內承認並簽名，依現場所眼見，上開擅自開挖整地、 開闢拓寬道路、堆置營建土石方及鋪設營建廢棄土石方應 該是在蓋房子所需，該案為公告山坡地範圍為水保法管轄 之範疇，附近有新開挖的土方裸露痕跡，還有鋪設營建廢 棄土石方（詳如基隆市政府函101 年11月22日產業發展處 會勘紀錄），我們會先請行為人立即停工，在釐清案情是 否違規，經確認後逕行裁罰並限期改善，倘逾期或置之不 理累罰至改善為止，但案件於訴願者，不在此限，未經主 管機關申請許可，在國有地擅自開挖整地、開闢拓寬道路 、堆置營建土石方及鋪設營建廢棄土石，是違法行為，行 為上違反水土保持法，占用國有土地部分違反相關法令等 語明確【見偵卷第13至15頁】。證人江岳漢於本院106年6 月8日審理時證述：我的業務範圍102年有更換過，之前也 是有辦違規跟災害的會勘業務，我有到基隆市○○區○○ ○段○○○○○段000 地號上面做會勘，第一次有去會勘 過，有遇到黃己開，黃己開說他不是現場的負責人，我就 取消會勘就回去了，我就辦了第2次101年11月22日的會勘 ，通知相關單位來，因為我查過地號，有相關單位及農委 會林務局的，邀請他們一起會同過來會勘，第2次101年11 月22日去會勘的時候，黃己開有到場，他當時是陳述說他
有水保計畫，我們有請他提供，我們現況看到就是他有一 些新開挖整地的部分，跟鋪設道路、土石方的部分，（提 示偵卷第17至22頁基隆市山坡地違規使用案件現場複勘（ 第二次）紀錄）這是我當時作的，依照當時實際的狀況所 記載的，會勘結果的第2段「分成二部分說明：﹙1﹚第一 部分是301地號國有的這個部分。﹙2﹚違規行為計有：1. 惟未依水土保持計畫審核監督辦法申報開工。2.逾界開挖 整地。3.未依計畫施作。4.堆積土石。5.鋪設營建廢棄土 石。6.開設施工便道。」，這些都是在現場所看到的，當 時地政也有過去，他也有大概指界一下，是說有超越，逾 界開發的部分，所以我才寫有逾界開發的部分，當時地政 事務所也有去指界，也有請林務局過去，他也是覺得當時 現況都已經逾界了，黃己開在現場承認他就是行為人，現 場所看到的開挖整地、堆積土石這些現象是新開挖的，因 為雜草、青苔都沒有，（提示偵卷第14頁警詢筆錄最下面 ）當時現況他是說他是申請農舍的部分，當然是有蓋房子 ，可是旁邊新開挖的我是不知道，在現場看到正在蓋房子 有蓋到一半，旁邊其他闢建的我是不知道，我回答現況蓋 房子就是一個農舍在那邊，301 地號是公告管制的山坡地 ，（提示偵卷第17至22頁基隆市山坡地違規使用案件現場 複勘（第二次）紀錄）這個是依照事實狀況所記載的，都 是據實記載同卷第21頁，有一個起造人黃己開的簽名，這 個簽名當時也是讓黃己開自己簽名的，我這個紀錄做到後 來是說，後面業務有換，我大概知道同事辦到的部分有做 裁罰，裁罰是後面的，當初會勘的時候，黃己開是說他的 部分有申請水保計畫，可是我們查起來只有129 地號那塊 才有申請水保計畫，其他都是違規開挖，水保計畫的部分 他有申請，其他好幾筆都沒有，我們查出來只有129 地號 ，（提示起訴書後附基隆市安樂地政事務所土地複丈成果 圖）當初101 年11月22日去看，有原有的道路水泥，舊的 ，新的是在上面，舊的我印象是到集村農舍那邊都是舊的 ，（提示起訴書後附基隆市安樂地政事務所土地複丈成果 圖）原本既有舊的水泥鋪面應該是A、B、C那3個點，我不 知道現況變怎麼樣了，我去看的時候是黑黑破損的，那個 路幾十年應該有了，D、E是新闢的有開挖，因為現況事實 都有現場跟他講，我們記錄不可能一一呈現，101 年11月 22日那次，101 年11月22日黃己開也有到現場去會勘，口 頭有跟他講現況有新闢的堆積土石跟開挖整地的部分，現 況他是沒有意見，已經都簽名，A、B、C 水泥道路部分， 當時應該是沒有講，我們是針對新開挖的，D、E新開挖的
部分黃己開有承認是他開挖的，當初是依據101年11月22 日會勘紀錄去裁罰，我只做到記錄，簽罰的部分要問鄧安 順，一般我們去量最後會去量裸露的面積，違規的面積， 我們沒有做紀錄，就是量好自己寫，一般當事人有異議都 會來說面積不對，我們會去現場再重量，開挖整地、堆置 營建土石方、開闢拓寬道路、鋪設營建廢棄土石這個部分 是用量的，全部都加總的，我們一般量的都是違規的面積 ，我們量都大概有去滾輪抓一下數據，就會把全部裸露的 部分一起算出來，我們違規是算面積的，我們是有一個級 距到一個級距，有爭議的話，會有超過一個級距的話，我 的作法會跟當事人講一下，說你這個級距大概多少，不然 我們就是自己去量過之後，就是總面積加起來，不會說這 一塊多少、這一塊多少，我們是全部加起來的面積，（提 示偵卷第66至67頁照片）第1 張照片的位置大概是在複丈 成果圖E的尾巴、第2 張照片的位置是在複丈成果圖E的上 面，不在複丈成果圖的範圍、第3 張照片的位置是複丈成 果圖E的部分、第4 張照片的位置是在複丈成果圖E的中間 段，（提示偵卷第64頁照片）因為他那時候好像沒有照片 ，我有另外提供，邊坡的樣子就是接近這邊的樣子，跟這 塊區塊是一樣的，這個是後面一點點，可能時間過比較久 一點，我當時去看的現況是整個是裸露的，沒有草的，就 有開挖的痕跡這樣子，（提示偵卷第68頁照片）編號5 這 張是靠近起訴書後附複丈成果圖D的左邊，編號6是同一個 位置，（提示偵卷第66至67頁照片）第66頁編號1 照片是 被告的集村農舍，當時蓋到這樣，還有拍到人，大家會勘 的人都還在，都是同樣這些人，當時現勘的衣服都一樣， 跟別張都一樣，一般我都會拍人進去，起訴書所附的是地 政的複丈成果圖，我只是大概看他畫的部分，我知道的部 分是我當場現況只要房屋周圍是裸露開闢的我都算進去， 我是算開挖的面積而已等語綦詳【見本院卷一第71至92頁 】。證人江岳漢於本院107年7月19日審理時證述：（提示 本院卷三第5 頁基隆市安樂地政事務所土地複丈成果圖） 101年11月22日去履勘時，A、B、C那時候是水泥的部分， D是細石子路，F、E都是開挖裸露，E的狀況就是如本院卷 四第196 頁照片編號2、3，違規當時是針對越界的部分跟 堆置土石方的部分，那時候開挖整地的部分是土地複丈成 果圖上D、E、F的部分，E是新闢的部分，也鑿了一些山壁 開挖的部分，E 後面後來有堆置營建廢棄土石在那邊，就 是本院卷四第196 頁照片編號4，101年11月22日被告也有 在現場，我們有跟他講違規，那時候我們課長林柏樹主持
的，也有跟他講，當時有跟當事人說叫他先停工，後面要 補程序或是跟他說這個是違規的部分，被告好像沒有再補 計畫什麼都沒有，計畫要問我們同事，我記得好像是沒有 ，後來這項業務是102 年移交給鄧安順，到我業務移交， 這些違規都沒有改善，101年11月22日去看現場的時候，F 已經有開挖整地，整到他自己的私人土地都是，違規是被 告當時沒有計畫，那時候整個那邊都是開挖，本院卷四第 197頁照片編號5都有，F點是土地複丈成果圖，當時沒有F 點，當時是依現況跟地號為準，所以我有寫說這個部分國 有地有越界的部分，所以請林務局自己去測、去看，所以 洪先生才會去看，當時都是課長會宣布，我當時也是大概 先記錄一下，因為課長本身有去，等於課長是主持人，課 長會跟你說現況有什麼問題，當場都會跟大家說，我們沒 有錄音，可是一般有異議的話，一般民眾收到紀錄都會來 再申訴，我們紀錄都有送給被告，會勘紀錄就視同那張簽 名的意思，所以我用中文打，意思跟紀錄結論是一樣的， 我是一併送過去結論跟紀錄，會勘簽名也是經過大家簽名 同意，跟現場宣布違規事證檢送給被告的紀錄，我為什麼 會寫第2次會勘，是因為被告第1次不承認就是起造人，所 以又辦第2 次，找了大家一起來，結果被告說只是來這邊 看看等語甚明【見本院卷五第5 至38頁】，亦有基隆市政 府102 年2月8日函暨附件（基隆市山坡地違規使用案件現 場複勘第二次紀錄乙份）、基隆市政府102年10月4日函【 見偵卷第16至24頁】，基隆市政府105年10月3日基府產工 參字第1050244008號函及附件（基隆市政府水土保持服務 團－違規案件輔導紀錄表）等在卷可佐【見交查卷第18至 19頁】。
⒊證人林柏樹於本院106年7月20日前往系爭地號進行現場勘 驗時，亦明確證述：我現在單位是基隆市中正區公所經建 科科長，這個事情發生違規當下，2 次會勘我都有在場， 當下我是產發處漁農工程科科長，我在103年9月調離現職 到中正區公所，我的工作是這樣子，今天我來說明當下那 個時候發生的過程，當下我記得發生的時候是農委會的航 測圖拍到，拍到的時候它這邊大概只有到基礎板，這邊都 還沒有建築物，到基礎板而已，那時候我依照程序叫七堵 區公所過來看，查報，報給市政府產發處，所以我收到市 政府產發處之後我來辦會勘，我們就辦理第1 次的會勘， 會勘現況大概這邊都有整理，大概這邊都沒有建築物，只 有到基礎板上來而已，都沒有建築物，鋼筋到板而已，就 是剛出土而已，因為我們會勘制度大概都會通知地政事務
所、區公所、當事人，還有派出所，派出所也會來維持秩 序等等，還有像如果有事要叫建管的話，建管單位也會會 同，我記得那時候會勘的時候，當事人來會勘的時候，那 時候好像在這邊集合，我記得是這樣子，集合的時候我就 問當事人這個黃先生，還有另外一個，我不曉得是誰，我 問他說你們這邊這個被空拍圖拍到的，我們依程序要來看 ，黃先生是說他不是當事人，他是這裡的工地主任，我說 沒辦法，因為我們公文已經發出去了，所以那邊我們還是 要去看一下到底有沒有涉及到違規，那時候那邊有一個工 寮，他有拿出2個板子，1個是建築的告示牌、1 個是水保 告示牌，那時候我也嚇一跳，你怎麼會有水保計畫，因為 在我們電腦裡面沒有這一件，是不是有漏掉或什麼之類的 ，後來我要回去釐清，但是另外一個問題，這個案子查當 初有水保計畫核定，可是水保要進行施工他沒有跟我們申 請水保開工程序，所以嚴格講也就是所謂的未依水保計畫 執行，但是有沒有計畫，有計畫，但是他沒有依照水保計 畫申報那些水保開工等等的程序，那個技師後來我也請他 到辦公室，技師跟我的說法是說，當初寫水保不是他寫的 ，是另外一個技師寫，寫完之後本來是請他協助他做監工 這部分，後來好像他們私人之間好像是委託了什麼金錢什 麼東西，不清楚，所以他也沒有服務了，可是他就把他的 名字寫在他的板子上面，當初我有去瞭解這塊，簡單講， 在我們的程序來講，他是沒有正式報水保開工的，所以那 時候我們會勘的時候就大概周圍，那時候空拍圖沒有看到 上面那個區塊，只有看這個區塊，就是現在這整排房子的 這個區塊，這是第一次會勘的範圍，那時候看的時候它周 圍，因為水土保持法規定他是要先做臨時防災措施，包含 說臨時沉沙池、臨時滯洪池、臨時排水溝都要先做完，建 築的部分才能開始施工，可是那時候我看的時候他旁邊都 沒有做這3 個措施，他們還有其他，我印象中是這個沒有 做，所以回去我們做成紀錄就是，在水保法裡面就講說是 未依水保計畫，就要裁罰6 萬元，然後先停工，然後補程 序，後來他好像有請個律師寫個什麼意見書，因為我們那 時候行政程序法有規定他有14天內可以說明，後來我們辦 了第2 次，這次我們有提醒黃己開把當事人請過來，才發 現到說它是屬於集村農舍的方式，他有20個人共同具名蓋 這一棟，來的時候還是黃己開本人，我說我當初來的時候 你不是說你是工地主任，怎麼還是你，當事人沒有來嗎？ 後來黃己開才說他是當事人，他是他們20個人推派他當代 表，是這個申請案的當事人，那時候我就覺得你就講就好
了，那你這樣子，我覺得很奇怪，反正那時候就尊重他， 後來我們就整個看完之後，後來我們就晃過去，發現到這 個建物的後面，待會我們可以走一下，後面還有一棟房子 在上面，上面還有一條路，這個山坡的上面開了一條路， 從後面那邊出來，那時候我問了建管課那邊，初步我們認 定，因為這邊大概是有申請水保計畫跟建照的範圍，只是 他沒有按照建築法跟水保法程序去申請，所以這邊是屬於 所謂的未依計畫違規的範圍，但是邊坡上面那一塊，他是 連申請都沒有申請，吳玲錦那塊都沒有申請，沒有申請在 水保法叫做未擬具計畫，他又涉及到，因為林務局代表有 來，我記得會勘的結論是那邊有林務局的土地，林務局說 他們也沒有租借、申請都沒有，開了一條道路，所以那邊 的房子算是未擬具水保，道路有點涉及到侵占林務局，所 以那時候記錄我記得是寫說請林務局先釐清楚有沒有涉及 到侵占這部分，那時候我也勒令請他停工，可是他沒有停 工就一直做，就像現在各位看到就變這樣子，我們歷次都 有紀錄留下來，（往上走去看吳玲錦的住宅，路上有建材 跟鋼架的殘餘物，基隆市中正區公所林柏樹指了一條路） 這條路就是到上邊坡蓋的這個吳玲錦的建物的一個對外通 道，這個是下面到上面這邊，依照我們之前拍的Ｖ字型的 一個斜坡的通道，當初102 年左右拍的照片是從下面拍上 來，當初比較靠近地方看的話，這個就是那個側面的壁槽 ，進去要穿越一條排水溝，可能那個時候我們是認定算是 建築以外都開挖了，挖到外面去了，而且你看這些都有樁 ，他挖到樁以外了，越界快挖，越到這個界外了，當初我 們請他提出說明有沒有合法建物的資料，他是拿不出來， 我現在要說明說，現在這條路當初我們看的時候有請林務 局代表過來，他們說地政事務所指出的地號裡面有經過林 務局的土地，林務局是認為他沒有租也沒有買，所以可能 有涉及到所謂佔用，這是通道，這個通道，是通道的問題 ，建物的本身可能是他自己的，可是對外這些土地他可能 去佔用到別人的，林務局可能也不同意他的土地變道路使 用，因為林務局他的土地有些是林班地或專用道路，你沒 有經過道路開發行為申請，他也不准你隨便開道路，就像 他們建管科的同仁講說，你要蓋房子要指新道路，如果這 個認定為道路的話，林務局你的土地可不可以當道路認定 ，我們各單位來會勘的時候，我聽各單位的發言大概是， 我記得是這樣子講，林務局認為這個有經過他們的土地， 地政事務所先指出相關地號，林務局認為有用到他們的土 地，他們也沒有同意讓他做道路使用，所以那塊大概就是
請林務局依照他們的權責先做有沒有侵占這個，第1 次沒 有看這邊，第1 次只有純粹看下面，黃己開的那個集村， 第2次才包含這邊，第2次包含三分局的偵查隊他們都有來 ，林務局也有來，第2 次會勘有到上面這邊來看，所以這 個照片應該是屬於第2次，第2次我們現況所拍的相關的照 片，就是現在我們這個位置，（拍照）第2 次看完之後當 然我們有做成相關，因為我們是會勘制的，包含三分局偵 查隊他們有來全程攝影，還有林務局，依照我們規定是先 請林務局先回去釐清土地有沒有侵占這部分，如果有的話 ，可能他們就要先做司法移送動作，我們這邊還有水保處 罰，所以那時候我有跟他講說你要趕快找水保技師，趕快 把程序補正，吳玲錦我從來沒有看過她，都是黃己開，從 頭到尾都是黃己開，第1 次來的時候我也不認識黃己開， 黃己開說他是工地主任，我第1 次來會勘的時候是在下面 ，那個時候黃己開好像跟一個工人出現，那時候我不認識 黃己開，我問黃己開公文上的黃己開等人你是當事人嗎？ 黃己開說他不是本人，黃己開說他是工地主任，我說當事 人為什麼沒有來，有沒有委託給你，有沒有委任書，黃己 開說沒有，我說怎麼會沒有來，可是那時候我們會勘已經 通知各單位了，我說麻煩各單位先看一下這個現場，因為
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