臺灣屏東地方法院民事判決 107年度潮簡字第89號
原 告 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 尚瑞強
訴訟代理人 謝智翔
訴訟代理人 蘇炳璁
被 告 吳瑞琴
被 告 洪家菁即洪淑賢
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國107年
7月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告洪家菁即洪淑賢就被告吳瑞琴所有坐落屏東縣○○鎮○○段○○○地號土地（權利範圍十五分之二），於民國八十六年一月二十三日設定擔保債權總金額新臺幣陸拾萬元之抵押權不存在。
被告洪家菁即洪淑賢應就前項所示之抵押權登記予以塗銷。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣肆仟壹佰玖拾元由被告吳瑞琴、洪家菁即洪淑賢負擔。
原告溢繳裁判費新臺幣壹仟伍佰肆拾元，應予退還。 事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，不在此，；民事訴訟法第255條第1項第2 款條定有明文。查原告訴之聲明原為：㈠確認被告吳瑞琴與 陳洸渠就被告吳瑞琴所有屏東縣○○鎮○○段000地號土地 （設定權利範圍：15分之6），於收件年期為民國86年潮他 字第000416號及登記日期為86年1月23日所設定之新臺幣（ 下同）60萬元抵押權不存在。㈡被告陳洸渠應將前項抵押權 （下稱系爭抵押權）設定登記予以塗銷。嗣於107年4月23日 追加被告洪淑賢，並變更聲明為：：㈠確認被告吳瑞琴與洪 淑賢就被告吳瑞琴所有屏東縣○○鎮○○段000地號土地（ 設定權利範圍：15分之6），於收件年期為民國86年潮他字 第000416號及登記日期為86年1月23日所設定之60萬元抵押 權不存在。㈡被告洪淑賢應將前項抵押權設定登記予以塗銷 。（見本院卷第46頁），復於107年7月5日撤回被告陳洸渠 部分之訴訟（見本院卷第61頁），經核原告所為上開變更聲 明部分，均基於其主張被告應塗銷系爭抵押權登記之同一基 礎事實，參諸前揭規定，應予准許。
二、被告吳瑞琴、洪淑賢經合法通知，未於言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，
由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：被告吳瑞琴曾向原告申請現金卡使用，計至106 年12月4日止共計積欠本金52萬5,265元及利息未清償。被告 吳瑞琴於86年1月23日以其所有坐落屏東縣○○鎮○○段000 地號，權利範圍2/15之土地（下稱系爭土地）為被告洪淑賢 設定擔保債權總金額60萬元，存續期間自86年2月23日至86 年3月22日止，清償日期為86年3月22日之抵押權，系爭抵押 權存續期間及清償日期迄今已逾20年，依民法第880之規定 ，被告洪淑賢對被告吳瑞琴所有系爭土地之系爭抵押權應已 消滅，因被告吳瑞琴積欠原告之債務未清償，原告爰依民法 第242條之規定提起本件訴訟。並聲明：如主文第1、2項所 示。
二、被告吳瑞琴、洪淑賢均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準 備書狀做任何聲明或陳述。
三、得心證之理由：
㈠按關於確認之訴，依民事訴訟法第247條第1項規定，非原告 有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真 偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。而所謂即受確認 判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告 在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告 之確認判決予以除去之者而言（最高法院42年台上字第1031 號判例參照）。查本件原告對於被告吳瑞琴與被告洪淑間是 否有擔保債權總金額60萬元之系爭抵押權存在既有爭執，此 法律關係之不明確，對於原告之權利亦有不安之危險，而此 不安之狀況有以確認系爭抵押權不存在之確認判決除去之必 要，原告提起本件確認之訴自有確認之利益。
㈡原告主張之事實，業據其提出本院100年度司執字第14391號 債權憑證、系爭土地登記第一類謄本為證（見本院卷第7至 9、20頁），復經本院向潮州地政事務所調取系爭土地人工 登記簿謄本核閱無誤（見本院卷第22至28頁），堪信原告主 張為真實。
㈢按請求權，因15年間不行使而消滅；以抵押權擔保之債權， 其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後， 5 年內不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125 條前 段、第880 條分別定有明文。次按請求權定有清償期者，自 期限屆滿時起即可行使，依民法第128 條之規定，其消滅時 效應自期限屆滿時起算（最高法院29年上字第1489號判例參 照）。所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第 767條第1項中段規定甚明。又所有人排除侵害請求權，為物
權，有對世之效力，抵押權之設定登記及抵押權內容變更之 登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合意而經登記始得成立生 效之行為。倘抵押權業已消滅，仍未為抵押權登記之塗銷時 ，則所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之（ 最高法院96年度台上字第859號判決意旨參照）。又消滅時 效有中斷或不完成之問題，除斥期間則否，即權利人若未在 除斥期間未經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅 ，民法第880條之5年期間即屬除斥期間（最高法院85年度台 上字第646號判決意旨參照）。查系爭抵押權之存續期間自 86年2月23日至86年3月22日止，揆諸前揭說明，系爭抵押權 所擔保之債權於101年3月22日即因罹於15年時效期間而消滅 ，復無其他證據證明被告洪淑賢曾於消滅時效完成後5年間 實行其抵押權，則依民法第880條之規定，系爭抵押權應已 歸於消滅。系爭抵押權既已消滅，原告依民法第242條規定 代位被告吳瑞琴基於系爭土地所有權人地位，請求被告洪淑 賢塗銷系爭抵押權登記，洵屬正當。
四、被告吳瑞琴就系爭土地之權利範圍為2/15，原告請求確認系 爭土地權利範圍6/15之抵押權不存在，逾權利範圍2/15之部 分為無理由，應予駁回。綜上，系爭抵押權已因罹於時效期 間而消滅，原告請求確認系爭抵押權不存在，並塗銷被告洪 淑賢之系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。逾權利範圍 2/15之部分為無理由，應予駁回。
五、本件雖係就民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易程序所 為被告敗訴之判決，惟按命債務人為一定之意思表示之判決 確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為 自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第 130 條第1 項定有明文，此類判決必待確定後始生擬制債務 人已為意思表示之效力，於判決確定前，無由宣告假執行。 原告請求被告洪淑賢塗銷系爭抵押權，係請求判命被告洪淑 賢為塗銷抵押權之意思表示，依上所述，本件尚無依民事訴 訟法第389條第1項第3款規定依職權宣告假執行之餘地，併 予敘明。
六、本件被告洪淑賢就設定於被告吳瑞琴所有之系爭土地上之系 爭抵押權既應全部塗銷，原告實質上應已達全部勝訴之目的 ，本院依職權確定訴訟費用額為4,190元（第一審裁判費） 後，依民事訴訟法第79條規定認本件訴訟費用應由被告吳瑞 琴、洪淑賢負擔。又本件訴訟標的價額為38萬8,950元，據 以計算第一審裁判費為4,190元，原告繳納5,730元，溢繳1, 540元，應予退還。
中 華 民 國 107 年 7 月 19 日
潮州簡易庭 法 官 李育任
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 7 月 20 日
書記官 李勝群
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