最高法院民事判決 107年度台上字第100號
上 訴 人 北安宮
法定代理人 吳正賢
訴訟代理人 張文嘉律師
被 上訴 人 許益欽
訴訟代理人 洪茂松律師
上列當事人間請求回復土地所有權登記等事件，上訴人對於中華
民國105年4月12日臺灣高等法院臺南分院第二審判決（ 104年度
重上字第93號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺南分院。
理 由
本件被上訴人以：兩造依民國98年 1月12日簽訂之合約書（下稱系爭合約），於同年8月6日將伊所有坐落台南市○○區○○○段○000000○○000000地號土地，分別與上訴人所有同段舊1445、舊1445-3地號土地（面積依序為 463、858、1217、463平方公尺，下以舊地號稱之）合併為1445、1445-3地號土地（面積1680、1321平方公尺，下以地號稱之）。再於98年 8月19日辦理共有物分割登記，由上訴人及伊依序取得該二地所有權。詎上訴人未依約於分割登記後 3年內將舊1445-3地號土地上其所鋪設現有柏油路（下稱系爭柏油路面）及排水溝（合稱系爭設施）挖除，此係可歸責上訴人事由，致給付不能，而其已移轉之舊1445-3地號土地對伊無利益，經伊依民法第 256條規定解除系爭合約，契約既經解除，上訴人應自1445地號土地中分割出如第一審判決附圖（下稱附圖）一所示 A部分即原屬伊所有舊1446-1地號土地返還與伊等情。爰依民法第259條第1款、第 179條規定，求為命上訴人將1445地號土地分割出如附圖一所示 A部分土地，並將所有權移轉登記與伊之判決（上開聲明係被上訴人備位聲明，其先位聲明業受敗訴判決確定）。
上訴人則以：系爭柏油路面自70年間起即為供公眾通行之既成道路，且被上訴人簽訂系爭合約時亦明知系爭設施為歸仁區公所鋪設，伊無挖除權限，不可歸責於伊，被上訴人自不得解除系爭合約，且亦罹於民法第365條規定6個月除斥期間。縱被上訴人得解除系爭合約，兩造應互負回復原狀義務，被上訴人亦應將附圖一所示B部分原屬伊所有 1445-3地號土地返還等語，資為抗辯。原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：被上訴人主張兩造於98年 1月12日簽訂系爭合約，於同年8月6日將被上訴人所有舊1446-1、舊1446-3地號土地，分別與上訴人所有舊1445、舊1445-3地號土地合併登記為1445、1445-3地號，再於同年月19日辦理共有物分割登記，由上訴人、被上訴人依序取得
該2筆土地所有權全部，惟上訴人迄未履行系爭合約第2條約定挖除系爭設施之義務等語，為上訴人所不爭，並有系爭合約可稽。查系爭合約第 2條約定：「本約歸仁鄉歸仁北段（舊）1445-3地號土地，目前由甲方（即上訴人）鋪設柏油路面及建設排水溝，甲方同意於本約完成共有物分割登記后三年內將現有柏油路及排水溝挖除」，嗣被上訴人訴請上訴人履行，經第一審法院 103年度簡上字第43號確定判決認上開約定無違反強制禁止規定或公序良俗，應屬有效；又系爭設施於系爭合約簽訂時已存在，因非上訴人所有，其無處分權限，致無法履行，應屬自始主觀之給付不能。該訴訟就是項約定之效力列為主要爭點，且經兩造為充分之舉證及攻擊防禦，及適當完全之辯論。上訴人於本件未提出新訴訟資料足以推翻該確定判決之判斷，兩造就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上之誠信原則。另上訴人未舉證證明被上訴人簽訂系爭合約時，明知系爭設施非上訴人所有，須得歸仁區公所同意始能挖除，或被上訴人有把握促使廢道，且系爭合約未約定被上訴人應協助上訴人履行挖除系爭設施之義務，上訴人抗辯係可歸責於被上訴人之事由，致其未履行該義務云云，自無足採。再者，兩造簽訂系爭合約之目的，係互易原屬上訴人、被上訴人所有舊1445-3、舊1446-1地號土地，以利兩造利用各自所有土地。上訴人固已使被上訴人取得1445-3地號所有權，非全部陷於給付不能，然觀之附圖二即臺南市歸仁地政事務所102年4月11日土地複丈成果圖所示，系爭設施幾占滿舊1445-3地號全部，無法達成系爭合約書約定之上開目的，上訴人所為一部給付對被上訴人顯然並無利益，被上訴人得依民法第226條第2項、第 256條規定，拒絕該部之給付，並解除系爭合約。從而，被上訴人依同法第259條第1款規定，請求上訴人返還舊1446-1地號即如附圖一所示 A部分（即舊1446-1地號）土地，為有理由，應予准許；上訴人以解約後被上訴人亦應返還舊1445-3地號即如附圖一所示 B部分（即舊1445-3地號）土地，並為同時履行抗辯，亦屬有據等詞，為其判斷之基礎。惟按民法上所謂給付不能，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言，亦即債務人所負債務不能實現，已無從依債務本旨為給付之意。如給付並非不能，僅給付之內容不符債務本旨，則屬不完全給付，而非給付不能。查舊1446-3、舊1446-1地號本屬被上訴人所有，舊1445-3、舊1445地號土地則係上訴人所有，兩造簽訂系爭合約之目的，係為互易舊1445-3、舊1446-1地號土地，以利於兩造利用各自所有之土地，被上訴人亦已依約取得舊1445-3地號土地所有權，為原審認定之事實。果爾，上訴人已依系爭合約履行使被上訴人取得舊1445-3地號土地所有權之義務，似不生給付不能之問題，縱其未依約將該地上之系爭設施等挖除，僅屬給付
內容是否不符債務本旨。原審就此未詳加研求，遽認被上訴人得以上訴人給付不能為由解除系爭合約，自有可議。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 18 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 陳 重 瑜
法官 吳 青 蓉
法官 林 恩 山
法官 吳 光 釗
法官 周 舒 雁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 7 月 30 日