最高法院刑事判決 107年度台上字第2927號
上 訴 人 賀發洋
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國107年5月15日第二審判決（107年度上訴字第159號，起訴
案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第1217號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審論處上訴人賀發洋共同販賣第三級毒 品未遂罪刑及諭知如原判決附表（下稱附表）一編號1、3至 5 所示之物沒收部分之判決，駁回其此部分在第二審之上訴 ；另撤銷第一審關於附表一編號2 所示之物諭知沒收部分之 不當判決。已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由。 並對如何認定：上訴人之不利於己部分供述，真實可信；其 否認有販賣牟利之意圖，及所辯係應「小丘」之邀去汽車旅 館參加狂歡派對，所攜帶如附表一編號1 所示之愷他命係其 購入供己施用，編號3 所示之販毒公線電話係「小丘」遺留 在上訴人處等語，則與卷附事證不符，而非可採；販毒公線 之通聯紀錄，足以補強證人即購毒者徐俊逸於偵查及第一審 關於毒品買賣模式證述之可信性；證人即共同購毒者羅偉榤 之證述及販毒公線之通聯紀錄，則足以補強證人徐俊逸於偵 查及第一審關於民國106年1月1 日晚上毒品買賣之證述可信 性；上訴人確有持有販毒公線並攜帶附表一編號1 之17包愷 他命至證人徐俊逸指定交易地點，扣案之帳冊亦可佐證上訴 人確有參與販賣毒品之行為等旨，均已依據卷內資料予以論 述及說明。核其論斷，有卷存事證足憑，並無認定事實未憑 證據之情形，亦無適用自白、補強等證據法則不當之違誤。三、按販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪、單純持有毒品罪， 皆以持有毒品為其基本外觀事實。其區別標準，厥在於取得 或持有毒品之目的，有無販賣營利之意圖為斷；而若經嚴格 之證據證明，亦即有相當之客觀事實，足以證明行為人持有 毒品主觀上有販賣之意圖，即足當之。又販賣毒品未遂被查
獲者，因行為階段、逃避查察乃至員警辦案積極程度等因素 影響，所能查得之相關證據未必一應俱全，有已對外尋覓買 家，而可查得與購毒者之聯繫紀錄者，亦有未及尋覓買家， 僅查得供販賣所用之大量毒品、電子磅秤、分裝袋者，此均 為審判實務上所常見。原判決已說明本件於上訴人身上查獲 如附表一編號1 所示之第三級毒品愷他命，據上訴人供陳係 以新臺幣（下同）2萬9,000元之代價向「老哥」購入，而上 訴人既隨身攜帶附表一編號1 所示之第三級毒品愷他命17包 及附表一編號3 販毒公線電話等客觀事證，足以表徵上訴人 於購入毒品之初，原即是要供販賣之用，主觀上具有販賣愷 他命以營利之犯意至明。況一般民眾普遍認知毒品交易係非 法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非 有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理。又販賣毒品之所 謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品 而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販 賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。上 訴人對毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此設 有重典處罰，當知之甚明，倘非意圖營利，上訴人又豈會自 甘承受重典，涉險外出向他人取得毒品，並隨身攜帶毒品及 販毒公線電話以伺機販售予不特定人，上訴人有欲從中賺取 差價牟利之意圖及事實，應可認定等情甚詳。所為推理論斷 ，經核於法並無不合，亦無適用經驗或論理等證據法則不當 之違誤。
四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，猶執陳詞，仍謂：原審僅 憑上訴人持有附表一編號1 之大量愷他命17包，遽認上訴人 非供己施用，而係意圖攜至查獲地點之汽車旅館販賣以營利 而未遂等語。經核係憑持己見，再為事實上之爭辯，對原審 採證認事職權之適法行使，任意爭執，並非依據卷內訴訟資 料執為指摘之合法第三審上訴理由，難謂已符合首揭法定上 訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 7 月 18 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 沈 揚 仁
法官 吳 進 發
法官 梁 宏 哲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 7 月 24 日