最高法院刑事判決 107年度台上字第2925號
上 訴 人 盧世豐
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
中分院中華民國106年12月13日第二審判決（106年度上訴字第16
77號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署106 年度毒偵字第1014號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審所認定上訴人盧世豐係同時施用第一 、二級毒品，依想像競合犯從一重論處上訴人施用第一級毒 品罪，累犯，處有期徒刑10月之判決，駁回其在第二審之上 訴，已引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由，並 詳述憑以認定犯罪事實之依據及如何審酌量刑之理由。復敘 明本件既係因合法偵辦李文晉販毒案件之監聽過程，因而查 獲上訴人施用毒品犯行，並非因上訴人供出而查獲毒品上游 ，即與毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑之規定不符 ；檢察官未依替代療法為緩起訴處分，法院自應依法就起訴 事實為審理等旨，均已依據卷內資料予以論述及說明。又刑 之量定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已 敘明第一審係以上訴人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各 款所列情狀而為量刑，既未逾越依累犯規定加重其刑後之法 定刑度，且無違公平正義情形，而予維持之理由，屬其裁量 權之適法行使，並未違背比例及罪刑相當原則，自不得指為 違法。
三、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，猶執陳詞，仍謂其犯後坦 承犯行態度良好，於偵查中配合指認販毒上手李文晉，檢察 官竟未依替代療法給予緩起訴處分，且原審量處有期徒刑10 月過重，請給予自新機會，使能早日返家照顧年邁多病之父 親等語。經核均係憑持己見，對原審採證認事及量刑職權之 適法行使，任意指摘，難謂已符合法定之上訴要件。其關於 施用第一級毒品部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。 又與上開重罪有裁判上一罪關係而不得上訴第三審之施用第
二級毒品部分，因已無從併為實體上審判，應併從程序上駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 7 月 18 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 沈 揚 仁
法官 吳 進 發
法官 梁 宏 哲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 7 月 24 日