最高法院刑事判決 107年度台上字第2857號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官洪景明
被 告 謝慕婷
選任辯護人 施裕琛律師
上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣高等法院中華民國10
6年11月30日第二審判決（106年度上訴字第1207號，起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署104 年度偵字第7773號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、原判決以公訴意旨略稱：被告謝慕婷為告訴人王筠安次子汪 圓融（民國103年1月27日死亡）之妻。被告明知桃園市○○ 區○○街000號7樓之房地為告訴人所有，告訴人與被告並無 買賣系爭房地之情形，仍與汪圓融共同基於行使偽造私文書 及使公務員登載不實之犯意聯絡，未經告訴人同意，由汪圓 融於100年10月11日至桃園市中壢區地政事務所，在土地/建 築物改良物所有權買賣移轉契約書、土地登記申請書上，盜 蓋告訴人之印文，製作告訴人以新臺幣250 萬9819元出賣予 被告之文書，並持以辦理移轉登記，使地政機關將此不實事 項登載於土地、建物登記簿冊上，核發土地、建物所有權狀 ，足生損害於地政機關對地籍登記管理之正確性，因認被告 涉犯刑法第216條、第210條、第214 條之罪嫌。經審理結果 ，認不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判 諭知被告無罪。固非無見。
二、按被告以外之人於審判中已死亡者，其於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特 別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑 事訴訟法第159條之3定有明文。其立法理由謂：「如被告以 外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中之陳述，係在 可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實之存否所必要， 而於審判程序中，發生事實上無從為直接審理之原因時，仍 不承認該陳述之證據適格，即有違背實體真實發見之訴訟目 的」。此所謂「可信之特別情況」，係指於陳述當時的狀況 下，客觀環境情狀是否影響陳述之任意性與真意，導致影響 證據能力之判斷，至於陳述內容是否一致、可信，則屬證明 力之問題。換言之，判斷此審判外陳述有無證據能力，應就 陳述時之外在環境及情況等客觀事實加以觀察比較，以判斷 此陳述有無作為證據之資格，如具有證據資格，始得進而判 斷此審判外陳述能否採信，自不容就此審判外陳述先為實質
之價值判斷後，再據以逆向推論其證據能力。
三、依卷內資料，本件係104年7 月24日繫屬法院，告訴人於104 年8 月27日死亡。而㈠、告訴人前於103年7月22日在臺灣桃 園地方檢察署詢問室，於告訴代理人林佳瑩律師、證人即告 訴人子女汪源淵與汪源沛一同在場下，由檢察事務官詢問時 ，陳稱「（桃園縣中壢市○○街000號房屋記於100年10月11 日以買賣為原因移轉登記到被告名下之事，有無經過你同意 ？）我沒有同意將該屋過戶給被告，我是今年5 月間我與汪 源沛搬回中壢居住，卻遭被告帶管區員警來，才知道此事。 」「（若只是辦理貸款，不需先將房子過戶給被告，直接由 妳將該屋辦理貸款即可，為何要先過戶給被告？）我沒有答 應要把房子賣給被告」，有該詢問筆錄在卷可稽。告訴人就 有無同意將房屋賣給被告一節，其陳述似清晰連貫。㈡、告 訴人於103 年10月17日再次出庭，於告訴代理人林佳瑩律師 、被告、被告之選任辯護人孫志堅律師、汪源淵、汪源沛、 證人戴昇翔（係汪圓融之友）與魏美莉（係土地代書人）在 場下，由檢察事務官詢問，原審勘驗其詢答內容，略為：檢 察事務官問「如果只是要辦貸款，不需先將房子過戶，直接 由妳提供該屋為擔保就可向銀行辦貸款，如果照妳講，只是 為了要辦貸款下來，那其實不用先過戶給慕婷啊，用妳的名 義或是用任何人的名義，只要妳願意提供這個房子當擔保， 銀行一樣可以設定抵押權在上面，然後就借到錢了，那為什 麼會這樣子呢？先去過戶給謝慕婷。」「她聽的懂這個意思 嗎？」告訴代理人與告訴人對話（聲音細不可聞）後，面向 檢察事務官稱「其實她的認知，她從來沒有賣房子給謝慕婷 ，她根本就不知道這件事情，所以可能直接問她說『妳有把 房子給謝慕婷嗎』」，林佳瑩律師轉回頭面向告訴人發問， 告訴人輕聲答「沒有」「不可能賣給她嘛」，檢察事務官再 問「有沒有最後要補充的？」，告訴人答稱：「家醜不可外 揚」、「很壞，見了她，我就恨不得打她。」上情如果非虛 ，告訴人時年80歲，年邁多病，其就檢察事務官之詢問固理 解、反應較為遲鈍，惟就沒有賣房子給被告之基本陳述，前 後似無不同。
四、原判決就告訴人為此等陳述之原因、陳述時之外在環境、陳 述之過程等客觀情形，未加以觀察比較，以判斷此等陳述有 無作為證據之資格，卻以：告訴人陳稱於103年5月間被告帶 警察來才知悉房子被賣掉，與其告訴狀記載於102 年底汪圓 融病重時，汪圓融已經告知者，並不相同；告訴人曾申請印 鑑證明之事實可以認定，卻對於申請印鑑證明之原因不加以 解釋，反而答稱「我沒有辦印鑑證明」，檢察事務官質以「
若未同意辦理將該屋移轉登記予被告，何需請領上開印鑑證 明？」告訴人竟沈默不表示意見；告訴人經常有不能理解檢 察事務官之提問而無法立即回答之情形，或有陳述與卷內證 據資料不符，或於重要事項沉默不表示意見，或有是否本於 其個人真意如實陳述之可疑情形，難以擔保其係真誠如實陳 述，因認告訴人以上二次審判外陳述均欠缺可信之特別情況 ，而無證據能力云云，顯係將告訴人陳述之證據能力與證明 力相混淆，並依其證據評價之強弱，逆推證據能力之有無， 依上開說明，自難謂適法。
五、刑事訴訟法第186 條規定，證人除有不得令其具結之情形外 ，應命具結。故以「證人」身分所為之證言，除不必、不能 具結者外，倘未具結，其證言固無證據能力，唯若非以證人 身分而為之陳述，即無此規定之適用，自不待言，至其證據 能力之有無，應依刑事訴訟法第159條至第159條之5 規定或 其他規定判斷之。本件告訴人於臺灣桃園地方法院民事庭10 4年4月2 日言詞辯論期日所稱「（系爭房屋你有交待汪圓融 把它處理或賣掉？）沒有」（見一審卷一第26頁），係以被 告身分而為陳述，既非以證人身分陳述，原判決依刑事訴訟 法第186 條規定，認為未經具結而不得作為被告犯罪之證據 ，亦非適法。
六、綜上，關於告訴人多次不利於被告之陳述是否有證據能力， 原判決之論斷於法有違，上訴意旨指摘原判決不當，即非無 理由，上述違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁 判，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 7 月 25 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 梁 宏 哲
法官 沈 揚 仁
法官 吳 進 發
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 7 月 31 日