最高法院刑事判決 107年度台上字第2813號
上 訴 人 廖翊庭
上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國107年5
月8日第二審判決（107 年度上訴字第404號，起訴案號：臺灣臺
北地方檢察署106年度偵字第14314號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人廖翊庭上訴意旨略稱：我於本案訴訟過程中，已 一再表示願意與告訴人李翁秀結和解，但因李翁秀結迄不到 庭，雙方始未能達成和解，非如原判決於量刑時所載之不賠 償李翁秀結的損害；又原判決事實既認定馬伯寬為本案詐騙 集團的成員，而我僅是該集團的車手，為被操縱者、受指揮 者，但馬伯寬因本案犯行，只經臺灣新北地方法院以106 年 度訴字第923號刑事判決（下稱另案判決）判處有期徒刑1年 4 月，我卻被原判決宣處有期徒刑1年2月，洵屬過重，且已 違反比例原則云云。
三、惟查：
㈠、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用 ，認定上訴人確有其事實欄所載犯行。因而撤銷第一審不當 之科刑判決，改判仍從一重論處上訴人犯三人以上共同冒用 公務員名義詐欺取財罪刑（另想像競合犯刑法第339條之2第 1 項之非法由自動付款設備取財罪），已詳細說明其採證認 事的理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。其採證認 事，從形式上觀察，並無違背法令的情形。
㈡、關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項， 倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，斟酌刑法第57條所 列各款事項，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不 得任憑主觀意思，指摘為違法，資為合法上訴第三審的理由 。
原判決已以上訴人的責任為基礎，審酌上訴人正值青年，不 思循正當途徑賺取錢財，為圖輕易賺取金錢而參與詐騙集團
，利用一般民眾欠缺法律專業知識，對於司法機關偵辦案件 程序未必瞭解，及民眾對於政府機關、司法機關公務人員執 行職務公信力的信賴等心理，而遂行詐騙行為，使無辜的告 訴人陷於錯誤而受有共新臺幣（下同）44萬元的財產上損害 ，嚴重破壞國家機關公權力行使的威信及社會治安，其惡性 與犯罪所生的危害程度非輕，兼衡上訴人犯後始終坦承犯行 ，然迄今未能與告訴人達成民事和解或徵得其諒解的犯罪後 態度、其自稱高中肄業的智識程度、家庭經濟狀況小康，暨 其犯罪動機、目的、手段、生活狀況，及在本案中係依詐騙 集團成員的指揮，負責出面向告訴人收取提款卡，並持以提 領現款的車手，屬受支配者的角色，參與犯罪程度較輕微等 一切情狀，就上訴人所犯，於依刑法第55條想像競合犯規定 ，從一重的三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪處斷後 ，宣處與第一審判決相同之有期徒刑1年2月（法定本刑為1 年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金）。 經核既未逾越法定刑度，並已屬低度刑，而未濫用自由裁量 的權限，且依卷附另案判決書影本記載，馬伯寬為本案詐騙 集團的車手頭，負責於本案發生當日，將工作用手機及報酬 交予上訴人，致就本案犯行，遭法院判處有期徒刑1年4月（ 見原審卷第77、101頁），2人的刑期相比較，原判決尚無違 反比例原則可言，又上訴人既坦稱猶未與李翁秀結達成和解 ，則原判決於量刑時，一併斟酌此事項，亦不能指為違法。㈢、綜上所述，應認上訴人關於三人以上共同冒用公務員名義詐 欺取財部分之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。㈣、上訴人另想像競合犯非法由自動付款設備取財罪部分（第一 審判決就此部分漏未論述），核屬刑事訴訟法第376條第1項 第1 款所列不得上訴於第三審法院的案件，上揭三人以上共 同冒用公務員名義詐欺取財重罪部分，上訴既屬不合法律上 之程式，而應從程序上駁回，則此非法由自動付款設備取財 輕罪部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判， 亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第 395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 7 月 19 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 7 月 23 日