最高法院刑事判決 107年度台上字第2791號
上 訴 人 林健輝
謝自輝
張佩修
吳溢銜
洪世承
上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華
民國106年12月19日第二審判決（106年度上訴字第1100號，起訴
案號：臺灣臺中地方檢察署 105年度少連偵字第98、137號、105
年度偵字第21462 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人林健輝、謝自輝、張佩修、吳溢銜、洪世承上訴 意旨略以：
㈠其等所犯如原判決附表一所示各罪，係於民國105年5月21日 至25日5 日內為之，應認同1日內之各次詐欺行為係屬1行為 ，為想像競合犯，僅應論處5 罪，原判決以被害人個數共論 處28罪，適用法則不當。
㈡其等犯後均坦承犯行，態度甚佳，為集團內之低階受僱人員 ，情節輕微、年紀甚輕、已知悛悔，原判決未審酌其等生活 狀況、品性及犯後態度，所為量刑過重。
㈢其等本件犯行，均係本於同一參與詐欺集團之目的所為，且 犯罪時間集中於5 日之內，27次未遂，未造成被害人損害， 原判決量處其等應執行有期徒刑各1年4月，尚屬過重。三、惟查原判決撤銷第一審關於上訴人等部分之不當科刑判決， 改判仍論處其等共同犯刑法第339 條之4第1項第2、3款之既 遂1 罪；同條第2項、第1項第2、3款之未遂共27罪各罪刑， 併諭知沒收等。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。 並對上訴人等所犯各罪，犯意各別、行為互殊，被害人不同 ，應分論併罰，依據卷內資料予以說明。從形式上觀察，原 判決並無任何違背法令之處。
四、刑及定應執行刑之量定，俱屬法院得依職權裁量範疇。原判
決以上訴人等之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項 而為量刑，既未逾越法定刑範圍，且非違背正義；定應執行 刑部分，所為裁量亦無違背制度目的，或濫用裁量權情形， 均難指為違法。
五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對 原審採證認事、量刑及定應執行刑之裁量職權行使，任意指 摘，與首述法定上訴要件不符。其等上訴違背法律上之程式 ，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 7 月 25 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 宏 卿
法官 洪 于 智
法官 楊 智 勝
法官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 7 月 30 日