最高法院刑事判決 107年度台上字第2789號
上 訴 人 潘秀美
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院高雄分院中華民國106年11月17日第二審判決（106年度上訴字
第883號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署105年度偵字第9421號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認為上訴人潘秀美有原判決事實欄一 之㈠所載如其附表（下稱附表）一所示販賣第一級毒品海洛 因予吳俊學2次（即編號1、2）、莊永坤1次（即編號3 ）、 江榮財5 次（即編號4至8），販賣第二級毒品甲基安非他命 予莊嘉瑋3次（即編號9至11）、陳忠全、潘文雄、潘校良及 夏志成各1 次（即編號12至15），事實欄一之㈡所載如其附 表二所示與陳順明（另案審理）共同販賣海洛因予吳俊學1 次（即編號1）、張寓傑2次（即編號2至3），共同販賣甲基 安非他命予莊嘉瑋4 次（即編號4至7）、潘文雄、潘校良、 陳忠全各1次（即編號8至10），另與不詳姓名之成年男子共 同販賣甲基安非他命予尤美秋1 次（即編號11），事實欄一 之㈢所載如其附表三所示與吳建利（業經原審判處罪刑確定 ）共同販賣海洛因予吳俊學、張寓傑各1 次（即編號1至2） ，共同販賣甲基安非他命予趙秀婷、夏志成各1次（即編號3 至4 ），事實欄一之㈣所載如其附表四所示與張義祥（業經 第一審判處罪刑確定）共同販賣甲基安非他命予莊嘉瑋、趙 秀婷各1 次（即編號1、2），事實欄一之㈤所載如其附表五 所示與吳建利、陳順明共同販賣海洛因予莊永坤1 次（即編 號1），事實欄二所載轉讓禁藥甲基安非他命予尤美秋1次之 犯行，均甚為明確。因而維持第一審關於分別論處上訴人如 附表一至五所示共33罪刑及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥1 罪刑（均累犯，均處有期徒刑）及沒收；並就不得易服社會 勞動之刑部分定應執行有期徒刑15年之判決。已詳敘調查、 取捨證據之結果及得心證之理由（上訴人坦承全部犯罪事實
）。
三、上訴意旨略以：
㈠、上訴人販賣第二級毒品部分，雖有19次，但金額均介於（新 臺幣，下同）500 元至3000元間，獲利甚微，又其自警詢即 供出毒品上游係林盈成，雖警方未能查獲而無從適用毒品危 害防制條例第17條第1 項減輕其刑之規定，然上訴人確有心 配合警方打擊犯罪，彌補過錯，應可認情節可堪憫恕，就此 部分原判決未依刑法第59條之規定酌予減輕其刑，其適用法 則容有違誤。
㈡、上訴人供出毒品上游係林盈成，是否已破獲而符合上開減輕 其刑之規定，自有再行審酌餘地；又上訴人於原審曾聲請傳 喚證人林慶允到庭詰問，惟原審未予調查，均有應調查之證 據未予調查之違法。
㈢、參之相類似之案件，原判決量刑顯屬過重，有違比例原則， 請參考上訴人犯後態度，酌以減輕量刑云云。
四、惟查：
㈠、毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資 料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所，或其他足 資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動 調查或偵查並查獲其他正犯或共犯而言，被告之「供出毒品 來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並 進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，若被 告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切 之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後 之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的 因果關係，自不得適用上開規定予以減刑。原判決已敘明： 上訴人雖供稱其毒品上手為「林盈成」云云，然檢警尚未因 其上開供述因而查獲「林盈成」等情，有屏東縣政府警察局 恆春分局民國106 年2月28日恆警偵字第10630376700號函及 所附職務報告、106 年3月24日恆警偵字第10630547000號函 及所附職務報告、臺灣屏東地方檢察署106年3月22日屏檢錦 讓106蒞1036字第08000號函在卷可稽，顯見檢警並未查獲相 關林盈成販賣毒品之事證，因認本件上訴人並無毒品危害防 制條例第17條第1 項規定之適用等旨（見原判決第10頁）， 並無應調查之證據未予調查及適用法則不當之違法情形。㈡、刑事訴訟法第163 條已揭櫫調查證據係由當事人主導為原則 ，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭 仍有待釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補 充介入調查。如已不能調查，或待證事實已臻明瞭，無再調
查之必要者，法院未為調查，即不能指為有應調查之證據而 不予調查之違法。經查：上訴人及其原審選任辯護人固於原 審準備書狀㈠及準備程序請求傳喚林慶允以證明上訴人及林 慶允所施用之毒品來源皆係林盈成云云（見原審卷第122 頁 背面、第155 頁），姑不論林慶允並非本件之共同販賣者亦 非購毒者，如何知悉上訴人之毒品來源。何況上訴人至原審 辯論終結前迄未提出林慶允之年籍、住居所，或其他足資辨 別之特徵等，以供傳喚，亦屬無從調查。上訴意旨就此爭執 ，不僅係誤解法律之規定，且將職司公平審判之法院，視為 具有偵查犯罪職權之機關，自非可取。是本件事證既明，原 審未再為其他無益之調查，自無應於審判期日調查之證據而 未為調查之違法情形。
㈢、刑之量定及定應執行刑，或是否適用刑法第59條酌減其刑， 均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。又個案情節不同 ，亦不得比附援引；而執行刑之酌定，尤無必須按一定之比 例予以折數計算之理，自無從引用他案酌定應執行刑之比例 ，作為本案裁量是否適法之判斷基準。原判決以第一審判決 已敘明以上訴人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列 情狀，分別量刑及定應執行之刑，既未逾越法定刑度及刑法 第51條第5 款規定範圍，且無違公平正義情形。復對上訴人 所犯販賣第二級毒品部分之犯罪情節，客觀上無情輕法重可 堪憫恕之情形，不予適用刑法第59條酌減其刑之規定等旨（ 見原判決第9 至10頁），均已依據卷內資料予以論述及說明 ，自不得指為違法。至所犯附表一編號1至8所示販賣海洛因 及附表二編號1至3、附表三編號1至2、附表五編號1 所示共 同販賣海洛因罪部分，原判決依毒品危害防制條例第17條第 2 項及刑法第59條規定遞予減輕其刑後，各處如各該附表編 號所示之刑已屬輕度刑（除附表一編號4處有期徒刑8年外， 均處有期徒刑7 年10月），自無何違背比例及罪刑相當原則 可言。另轉讓禁藥罪部分，有無依刑法第59條關於犯情可憫 、減輕其刑規定之適用，屬法院之自由裁量權，非許當事人 逕憑己意，指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則之違 法。
五、上訴意旨，經核均係就原審量刑職權之適法行使及原判決已 說明之事項，徒以自己之說詞，任意指摘為違法，難認已符 合首揭法定之第三審上訴要件。依上說明，應認上訴人之上 訴不合法律上之程式，應予駁回。又本件係從程序上駁回， 上訴人請求本院重新從輕量刑，自無從審酌，附予敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 7 月 25 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 吳 進 發
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 7 月 30 日