最高法院刑事判決 107年度台上字第2633號
上 訴 人 張寶維
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法
院臺中分院中華民國106年11月7日第二審判決（106 年度上訴字
第1262號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106 年度偵字第3027
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人張寶維上訴意旨略稱：
㈠上訴人於原審已經主張證人即告訴人曾壬暉及相關共犯，於 審判外之言詞陳述，皆無證據能力。原審卻置之不理，逕認 上訴人並未聲明異議，而採為證據，顯非允洽。 ㈡上訴人早已將曾壬暉所積欠之債務，移轉給共犯梁振青（經 第一審判刑確定），則關於嗣後之討債行為，自應由梁振青 負責。從而，梁振青供稱槍枝來源為洪翊翔，應可採信；至 於證人洪國棟、何富民（按此2 人業經另案認定為共同正犯 ，數罪確定）、張天保，因不知債務移轉之事，為圖卸責， 而於警詢、偵查時，供稱本件係由上訴人主導，致與其等在 審理時所供，並不相符。足見本件缺乏實證，應為上訴人無 罪判決，方為適法。
㈢衡諸上訴人聽到何富民於電話中談及討債過程，擁有槍枝乙 情，立即回應「為何有槍？趕快丟掉，回警局瞭解狀況」等 語，益見若係上訴人主導本案，應不會如此回應，原判決竟 為相反認定，自有誤會云云。
三、惟查：
㈠證據的取捨及其證明力的判斷與事實之認定，俱屬事實審法 院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違 背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑 事訴訟法第155條第1項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘 為違法，而據為上訴第三審的適法理由。且法院憑以認定犯 罪事實的證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、 間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非
法所不許。
㈡原判決主要係依憑：
⒈共同正犯（第一審共同被告）梁振青確有於原判決事實欄所 載時、地，未經許可，持有扣案具殺傷力之改造手槍，並駕 駛自用小客車，搭載另共犯洪國棟、何富民及案外人張天保 ，自臺中北上，前往曾壬暉暫住之張天保位於桃園市楊梅區 住處，到達後，由梁振青將改造手槍帶下車，並在屋外向曾 壬暉叫囂後，將該改造手槍交給洪國棟，持之揮舞，何富民 則手持棍棒站在一旁等情，業據梁振青於第一審供承明確， 與證人曾壬暉、洪國棟、何富民於偵查或第一審之供述，互 核大致相符。
⒉何富民於梁振青、洪國棟為警查獲後，即依上訴人之電話指 示，先將改造手槍放好，再駕車至警局探詢梁振青、洪國棟 。何富民復帶同警方取出該改造手槍，經何富民於偵查中證 述在卷，並為上訴人所承認。
⒊梁振青係依上訴人之指示，搭載洪國棟、何富民、張天保後 ，先駕車至臺中市崇德路及漢口路路口附近，由梁振青下車 向上訴人女友拿取改造手槍，始北上桃園楊梅，向曾壬暉索 討債務等情，業據洪國棟、何富民分別於偵查、第一審時證 實。足認洪國棟、何富民此部分證述，與事實相符，可以採 信（此部分再詳見後述）。
⒋原判決乃認定上訴人確有如其事實欄所載犯行，因而維持第 一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴人共同未經許可， 持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪刑之判決（累犯）， 駁回其在第二審之上訴。對於上訴人矢口否認有何非法持有 可發射子彈、具殺傷力之槍、彈犯行，所為略如第三審上訴 理由之辯解，亦已詳細說明不足採的理由。
以上所為的事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案 可稽，既係綜合調查所得的各直接、間接證據而為合理推論 ，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則 及證據法則，且事證已臻明確。
㈢關於證據能力方面，上訴人及其選任辯護人於原審審理時， 主張各被告以外之人於警詢時之陳述，均無證據能力；於偵 查時之陳述，未經具結者，無證據能力，經具結後證言，則 有證據能力等語。原判決引用證人曾壬暉、洪國棟、何富民 於偵查時經具結後之證言，作為論罪之依據，且未引用其等 於警詢時之陳述，自無不合。並無上訴意旨㈠所指之違法情 形。
㈣原判決復於理由貳─三─㈡─⒈─⑶敘述：雖然洪國棟、何 富民於偵查時，就細節部分之證述，前後稍有不一致，然倘
非確有其事，其等何以能就梁振青係先下車向上訴人女友拿 取1 袋物品後上車，而該袋物品內，有改造手槍之基本事實 ，相互為一致且明確之證述。足認其等此部分證述，與事實 相符，可以採信。至其等嗣於106年4月25日第一審審理時， 改稱：其等不確定交給梁振青1 袋物品之女子，是否為上訴 人女友云云，或因記憶淡忘所致，或為袒護上訴人之詞，要 與事實不符，不足採信等語。
㈤原判決另於理由貳─三─㈡─⒈─⑸剖析：本案係張天保於 104 年4月3日前一晚至臺中時，告知上訴人，曾壬暉在其桃 園楊梅之住處等語，上訴人遂於104 年4月3日凌晨指示梁振 青、洪國棟與何富民，隨同張天保北上向曾壬暉索討債務。 則梁振青於第一審所證稱：伊是在104 年4月3日前一天早上 ，向洪翊翔表示要北上討債，洪翊翔怕伊出事，就先拿槍枝 借給伊云云，惟其所稱向洪翊翔借槍之時點，竟早於上訴人 指示其等北上向曾壬暉索討債務之時間，足見其上開證言， 非屬實情，不能採信等旨。上訴意旨猶指梁振青於第一審之 證言為可採，並空言其對曾壬暉之債務已移轉給梁振青，持 槍討債之事，應由梁振青負責云云，指摘原判決採證違法， 顯非適法之第三審上訴理由。
㈥其餘上訴意旨，置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原 審採證認事職權的適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違 法，且猶執陳詞，仍為單純的事實爭議，不能認為適法的第 三審上訴理由。
四、綜上所述，應認本件上訴，為不合法律上之程式，予以駁回 。
五、按刑事訴訟法第376 條第1 項各款所規定之案件，經第二審 判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、 不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為 被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審 法院，為該條項所明定。又裁判上一罪案件之一部分，得提 起第三審上訴者，其不得上訴第三審部分，依審判不可分原 則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分之上訴合法 ，為其前提。
本件上訴人所犯得上訴之上開重罪部分，其上訴為不合法， 本院由程序上予以駁回，對於第一審判決有罪之上訴人想像 競合所犯刑法第305 條之恐嚇危害安全罪部分，依上開說明 ，係不得上訴於第三審法院，自無從適用審判不可分原則， 併為實體上審判，其此部分上訴，為不合法，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 7 月 11 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 7 月 18 日