最高法院刑事判決 107年度台上字第2625號
上 訴 人 楊東楠
選任辯護人 張寧洲律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法
院中華民國106 年10月26日第二審判決（106 年度上訴字第1251
號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署104 年度偵字第3416號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之 職權，認定上訴人楊東楠有其事實欄所載未經許可持有可發 射子彈具有殺傷力之如其附表一編號一所示改造散（霰）彈 槍1 支（下稱扣案槍枝）及其附表一編號二所示制式及非制 式子彈各2 顆（下稱扣案子彈）犯行，因而撤銷第一審就上 訴人未經許可持有扣案槍枝部分科刑及就未經許可持有扣案 子彈部分諭知免訴之判決，改判仍依刑法第55條想像競合犯 規定，從一重論上訴人以非法（即未經許可）持有可發射子 彈具有殺傷力之槍枝罪（累犯），並適用刑法第47條第1 項 累犯之規定加重其刑後，處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺 幣3 萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準及相關之沒收 ，暨說明尚不能證明上訴人有被訴自民國101年間起至104年 1月20日之前持有扣案子彈及自103年12月間起至104年1月20 日之前持有扣案槍枝之犯行，惟因公訴意旨認此部分與有罪 部分具有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，已詳為敘 述其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所辯各情，何以 均不足以採信，亦於理由內詳加指駁及說明。核其所為論斷 ，均有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無 足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、上訴人上訴意旨略以：⑴原判決說明扣案槍枝、子彈雖係警 方違背法定程序執行搜索、扣押所取得之證據，然警方當時 主觀上係因接獲新北市三峽區發生持槍押人之線報，認為情 況急迫所為，故審酌上訴人基本人權之保障及社會安全之均
衡維護，並考量比例及法益權衡原則，依刑事訴訟法第158 條之4 規定，認為本件扣案槍枝及子彈具有證據能力。惟原 判決並未說明究有何證據足以證明確有上述「持槍押人」之 線報，可見警方係假借接獲線報為由，故意對其違法搜索， 且警方於違法搜索時言行粗暴，其等因此所取得之扣案槍枝 、子彈，自應排除其證據能力，始符公平正義。原判決未詳 加審究，遽認扣案槍枝、子彈符合上開權衡法則之相關規定 而具有證據能力，顯有違誤。⑵內政部警政署刑事警察局（ 下稱刑事警察局）實施槍、彈殺傷力鑑定之人高建成雖於原 審證稱：其有於扣案槍枝實際裝填口徑12GAUGE 制式（火藥 式）散（霰）彈（下稱制式火藥式散〈霰〉彈）進行擊發等 語。惟卷附刑事警察局之（槍彈）鑑定書（下稱鑑定書）所 附影像並無高建成所指裝填及擊發制式火藥式散（霰）彈之 情形。又提供扣案槍枝使用之原判決附表一編號四之㈠之① 所示散（霰）彈2顆，經鑑定結果，認為係組合口徑16.6±0 .5mm 之塑膠彈頭而成。則以扣案槍枝槍管之直徑為17mm ， 自不可能裝填口徑12GAUGE （直徑為18mm）之制式火藥式散 （霰）彈。則高建成所證上情是否實在？不無疑問。原審未 依上訴人之聲請向刑事警察局調取鑑定扣案槍枝過程中裝填 及擊發制式火藥式散（霰）彈之影像，亦未說明有何證據證 明扣案槍枝係以撞針撞擊氣體式彈殼底部以擊發子彈，而與 一般火藥式槍枝相同，遽採刑事警察局之鑑定結果，而為不 利於上訴人之認定，自屬不當。⑶伊於警詢、檢察官訊問、 第一審及原審審理時一致供述，扣案子彈與原判決附表二所 示槍枝、子彈，係其於101 年間在嘉義市友愛路某處，向綽 號「阿酷」者一起（即同時）購買等語。原判決對伊上開供 述竟不予採取，而於未有任何證據之情形下，遽謂上訴人係 於104年1月20日以不詳方式取得扣案子彈，而據以認定本件 上訴人持有扣案子彈犯行，與臺灣新北地方法院103 年度訴 字第937 號案件（已判處上訴人有罪確定，下稱前案）所認 定上訴人持有原判決附表二所示槍枝、子彈犯行，並無想像 競合犯之裁判上一罪關係，而另予論罪科刑，殊有未洽云云 。
四、惟按：
㈠、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文 。故對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外 ，為兼顧程序正義及發現真實，應由法院於個案審理中，就 個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及
法益權衡原則予以客觀判斷，以決定應否賦予證據能力。原 判決理由已說明：警方於104年1月20日上午4 時許搜索上訴 人所在之新北市○○區○○路000 號「卡爾卡頌汽車旅館」 117 號房間，並未經上訴人之自願性同意，且與警察勤務條 例第11條第3 款有關臨檢規定之要件不合，固係違法搜索， 惟適用刑事訴訟法第158條之4關於權衡法則之規定，審酌警 方主觀上係因接獲「持槍押人」之線報，認為情況急迫所為 ，並考量上訴人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依 比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，應認本件警方 違法搜索所取得之扣案槍枝、子彈，具有證據能力等旨綦詳 （見原判決第2頁第7行至第4頁第5行），核其所為論斷，於 法尚無不合。又原判決就其認定警方有接獲「持槍押人」之 線報一節，已引用證人即承辦警員王偉華、黃志賢於第一審 所為一致之證述，及卷附新北市政府警察局土城分局106年8 月25日新北市警土刑字第0000000000號函為據（見原判決第 2頁第7至16行），是原判決上開認定，與所憑卷內證據資料 並無不合（見第一審卷第142、143、151頁）。上訴意旨⑴ 指摘原判決並未說明有何證據證明有上述線報，即認扣案槍 枝、子彈具有適法之證據能力為不當云云，係對於原審已經 詳細調查並於判決內適法論斷說明之事項，任憑己見，再事 爭論，要非適法之第三審上訴理由。
㈡、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採 證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法 之第三審上訴理由。①原判決依憑證人即承辦警員王偉華、 黃志賢、陳嘉陽、陳冠鈞及刑事警察局實施鑑定之高建成於 第一審及原審審理時之陳述，佐以上訴人於原審所為不利於 己部分之供述，暨其理由欄貳之一所述鑑定書等相關證據資 料，不採信上訴人所辯：伊係於101 年間，在嘉義市友愛路 某處購入扣案子彈，且扣案槍枝並無殺傷力云云，而認定上 訴人有其事實欄所載於104年1月20日，以不詳方式取得具有 殺傷力之扣案槍枝、子彈而非法持有犯行，已詳為敘明其所 憑之證據及得心證之理由（見原判決第4至7頁），核其所為 論斷，尚與經驗、論理法則無違，且原判決有關此事實之認 定，係原審採證認事職權之適法行使，既無違證據法則，尚 難任意指為違法。②實施本件扣案槍、彈殺傷力鑑定之高建 成於原審已明確證稱其有於扣案槍枝實際裝填及擊發制式火 藥式散（霰）彈等語。至於鑑定書所附影像並無高建成所指 裝填及擊發制式火藥式散（霰）彈之情形（見偵查卷第66頁 ），此或因拍攝鑑定過程未臻周詳所致，尚不能僅以未有相 關影像遽謂高建成所陳上情即屬虛偽不實而不能採信。又高
建成於原審審理時已當場示範於扣案槍枝裝填制式火藥式散 （霰）彈，此有審判程序筆錄之記載可憑（見原審卷第237 、238頁）。上訴意旨⑵指稱，扣案槍枝槍管之直徑為17 mm ，不可能裝填直徑為18mm之制式火藥式散（霰）彈云云，然 其並未提出具體事證為憑，且與高建成所證上情不符，尚難 認有據。原判決採取鑑定書及高建成之鑑定意見，據以認定 扣案槍枝係可發射子彈具有殺傷力之改造散（霰）彈槍等情 ，尚與事理無違，自不能遽指為違法。③上訴人於警詢、檢 察官訊問、第一審及原審審理時雖均供稱：其於101 年間在 嘉義市友愛路某處，向綽號「阿酷」者一起購買扣案子彈與 原判決附表二所示之槍枝及子彈等語，然此僅係其片面之供 述，並非必然屬實。原判決審酌卷內相關證據資料，不採信 上訴人之前揭供述，而認定上訴人係於104年1月20日以不詳 方式同時取得扣案槍枝及子彈等情，已敘明其憑以認定之理 由（見原判決第6頁第10行至第7頁第14行），核其所為論斷 ，尚與經驗、論理法則無違，亦不能任意指為違法。上訴意 旨⑵及⑶徒以前揭泛詞謂原判決採證認事不當云云，並未具 體指摘原判決所為論斷說明究有如何違背法令之情形，係徒 憑自己主觀之意見，漫指原判決採證認事違背經驗、論理法 則，並非上訴第三審之合法理由。
㈢、原判決既認定上訴人係於104年1月20日同時取得本件扣案槍 枝及子彈，而前案係認定上訴人於101 年間取得原判決附表 二所示槍枝及子彈，則上訴人持有本件扣案子彈，與原判決 附表二所示槍枝及子彈，即無刑法第55條所定一行為觸犯數 罪名之想像競合犯關係可言。從而，原判決就上訴人持有本 件扣案子彈犯行，另予論罪科刑，自屬適法。上訴意旨⑶執 此指摘原判決違法云云，依上述說明，應屬誤會，亦非合法 之上訴第三審理由。
㈣、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證 事實具有重要關係，在客觀上顯有調查必要性及可能性之證 據而言。故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實 之有無具有關聯性，並有調查之可能性者，始足當之。若僅 係枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，自均欠缺調查之 必要性，法院因而未依聲請再為無益之調查，並無違法之可 言。上訴人及其辯護人雖於原審聲請向刑事警察局調取鑑定 扣案槍枝過程裝填及擊發制式火藥式散（霰）彈之影像，以 究明有無高建成於原審所證其於鑑定扣案槍枝過程裝填及擊 發制式火藥式散（霰）彈情節（見原審卷第290、316頁）。 惟原判決已敘明高建成於原審審理時當場示範於扣案槍枝裝 填制式火藥式散（霰）彈（見原審卷第237、238頁），因認
上訴人前揭聲請調查之事項並無調查之必要（見原判決第6 頁第3至9行），經核尚無不合。上訴意旨⑴指摘原審未依其 聲請就上述事項調查為違法云云，無非對於原判決已敘明無 調查必要之證據，徒憑己見，再事爭執，依上述說明，同非 適法之第三審上訴理由。
㈤、綜上，本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有 如何違法之情形，徒執前詞，或再為單純事實上之爭執，或 就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說 明之事項，再事爭論，顯與法律規定得為上訴第三審理由之 違法情形不相適合，應認本件上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。又按原審之辯護人為被告之利益而代理上訴，被告 亦提起上訴時，原審辯護人之上訴並非獨立上訴；如被告之 上訴合法時，其辯護人之上訴即失其效力，毋庸分別裁判。 查原審判決後，上訴人於法定上訴期間內已具狀提起上訴， 而上訴人於原審之辯護人張寧洲律師亦於法定上訴期間內， 為上訴人之利益具狀代理被告提起上訴（見本院卷第25至31 頁）。因上訴人已依法提起上訴，故原審辯護人為被告之利 益而代理上訴，即失其效力，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 7 月 26 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 劉 興 浪
法官 林 靜 芬
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 8 月 1 日