最高法院刑事判決 107年度台上字第2594號
上 訴 人 王柏勛（原名王凱）
選任辯護人 曾泰源律師
張世柱律師
莊賀元律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院花蓮分院中華民國106年10月31日第二審判決（106年度上訴字
第142號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署104年度偵字第3999、
4859號，105年度偵字第284、1491號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人王柏勛上訴意旨略稱：
㈠意圖販賣持有第三級毒品愷他命部分：
⒈本件沒有積極證據可證明其販入愷他命後，有伺機販賣， 證據既非充分，即應論以較輕罪名。原判決僅以分裝持有 之愷他命、殘量與施用數量不符、同時攜帶電子磅秤、大 量分裝不同規格之愷他命、夾鏈袋等情，即推論有販賣事 實，並將全部扣案愷他命沒收，與法有違。
⒉原判決認定其販入愷他命時，無販賣意圖，嗣後始生販賣 意圖。據以推論其有販賣意圖之客觀情狀，於其販入愷他 命時即已存在，就相同情形，竟未認定及說明何時起意販 賣，有事實不明及理由不備之違法。
⒊原判決認定其購買愷他命時，係供己施用，而查獲時餘量 為47.3884 公克，可推知其確實有持續施用販入之愷他命 ，足認所查獲非全屬意圖販賣而持有。然卻又認定扣案愷 他命，全屬意圖販賣而持有，顯違反經驗及論理法則。持 有供販賣毒品數量既屬科刑審酌事項，原審未予調查，有 應於審期日調查之證據未予調查之違法。
㈡轉讓偽藥未遂部分：
⒈原判決依據其自白、證人邱紹瑋證言為認定事實依據，然 卻僅援引卷內頁數，未記載證述內容，就判決所憑證據及
理由均不明確，與鈞院24年上字第1032號判例不合，有理 由不備之違法。
⒉本件第一審判決論其以販賣愷他命、意圖販賣而持有愷他 命及轉讓偽藥未遂共3 罪。原判決撤銷販賣愷他命部分， 改判諭知不受理。卻未於同一判決就其餘2 罪，定應執行 之刑，不無違誤。
三、惟查原判決維持第一審論處上訴人意圖販賣而持有第三級毒 品、轉讓偽藥未遂各罪刑暨沒收等之判決，駁回其在第二審 之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。並對如 何認定：上訴人否認意圖販賣而持有愷他命之辯解，不足採 信；其於民國104 年7月中旬販入100公克愷他命，至104年9 月10日間（原判決第4、5頁誤載為104年9月11日，應予更正 ），萌生意圖販賣犯意；扣案物包含愷他命25包（驗餘合計 淨重83.0222公克，純質淨重47.3884公克）、2 種規格PE夾 鍊袋100個及電子磅秤1臺；其隨身㩦帶電子磅秤與不同規格 PE夾鍊袋，與供己施用情形有別；均依卷內資料予以指駁及 說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。次查 ：
㈠科刑判決書，固應記載事實，而事實欄內若已記載符合被告 犯罪構成要件，而足為界定既判力範圍之具體社會事實為已 足。至於非屬犯罪構成要件之犯罪細節，即不屬於有罪判決 書必要記載事項。原判決事實欄已記載上訴人於104年7月中 旬以新臺幣35,000元販入愷他命後，始另起販賣意圖，將愷 他命分裝成各約3 公克餘及1.1公克餘之2種規格包裝共25包 ，伺機販賣。嗣於同年9 月10日下午10時許經警查獲（見原 判決第2 頁）。此記載已足確定經判決社會事實及既判力範 圍，至於上訴人起販賣意圖之確定時間，既不影響事實及既 判力範圍，原判決縱未明白認定及說明，亦與判決本旨不生 影響，自不得執為適法上訴第三審之理由。
㈡對於卷內證據的取捨及證明力，均屬於事實審法院判斷職權 。此一職權行使，如未違背經驗法則或論理法則，即無違法 ，此從刑事訴訟法第155條第1項規定即可知。而且法院認定 事實，不以直接證據為必要，若綜合各項調查所得的直接、 間接證據，再以合理的推論後來判斷，即為法律所許。況法 律並未規定，何種證據類型，始能作補強證據，無論是直接 證據、間接證據，或是間接事實本身，抑或為情況證據，均 可為補強證據的資料。
㈢原判決以上訴人隨身攜帶扣案物品、愷他命分裝情形、上訴 人辯稱施用愷他命數量與購入後，所剩餘經扣案之愷他命數 量不符等直接、間接及情況證據，認定上訴人辯稱扣案毒品
係供其所施用等語不足採信，而扣案愷他命係其販入後，另 起販賣意圖而持有，係本於法律授與之職權行使，所為判斷 ，既未違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違法，而 作為適法上訴第三審的理由。
㈣本院24年上字第1032號判例「科刑判決書須先認定犯罪事實 ，然後於理由內敘明其認定犯罪所憑之證據，方足以資論罪 科刑，否則僅於理由內敘明其有犯罪之證據，而事實欄內並 未認定有何種犯罪之事實，不惟理由失其根據，且與法定程 式亦不相符」，係在闡明判決書應認定犯罪事實，否則理由 即失其根據，要非要求判決理由需就卷內證據內容予以摘錄 始適法。查上訴人於第一審及原審，均自白轉讓偽藥未遂犯 行，核與證人邱紹瑋之證詞相符，並有彼等行動電話之通訊 監察譯文可為補強，既無爭議，則原判決雖未摘錄上開供（ 證）述及通訊監察譯文內容，並不影響其犯罪之認定，要難 指為違法。
㈤按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者 ，不在此限：... ③得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之 罪；前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者， 依第51條規定定之，刑法第50條第1 項第3款、第2項分別有 明定。原判決駁回上訴人第二審上訴之轉讓偽藥未遂、意圖 販賣而持有第三級毒品罪，經第一審判決各處有期徒刑5 月 、4年6月，分屬得易服社會勞動與不得易科罰金之罪，上訴 人既未請求定其應執行之刑，依上開說明，原判決未定應執 行刑，即無違法可言。至上訴人就所犯數罪應執行之刑，待 本案確定後，可請求檢察官另聲請法院酌定，附此敘明。四、上訴意旨置原判決的論述於不顧，只憑己見，為事實上爭辯 ，並對於原審採證認事的職權行使，任意指摘，不能認為已 經符合首述法定上訴要件，其上訴違背法律上的程式，應予 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 7 月 18 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 楊 智 勝
法官 李 錦 樑
法官 洪 于 智
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 7 月 20 日