最高法院刑事判決 107年度台上字第2565號
上 訴 人 洪春培
上列上訴人因違反商業會計法案件，不服臺灣高等法院臺中分院
中華民國106 年11月8 日第二審判決（106 年度上訴字第1506號
，追加起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第11240號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資 料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實 審法院之推理作用，認定上訴人洪春培有其事實欄所載得知 羅治鄂（業經原審判刑確定）出資經營之「四維羅美髮用品 店」，可「假消費真刷卡」、「刷卡換現金」（即以刷卡方 式從事非實際消費性之簽帳融資），及嚴家蓉（原名嚴靜蕙 ，業經檢察官緩起訴處分確定）亦無消費之真意，乃帶同嚴 家蓉前往「四維羅美髮用品店」，與該店負責人羅治鄂共同 以嚴家蓉所有玉山商業銀行信用卡，在「四維羅美髮用品店 」所設刷卡機刷卡新臺幣（下同）4 萬9500元，嚴家蓉則在 該不實刷卡簽帳單上簽名確認而取得扣除1 成手續費用後之 4 萬4550元，羅治鄂則將上開不實刷卡紀錄彙送財團法人聯 合信用卡中心，致財團法人聯合信用卡中心及玉山商業銀行 均誤以為嚴家蓉有真正刷卡消費而同意撥付消費款，因而共 同詐取得金融機構扣除2%手續費用所撥付4萬8510 元之犯行 ，乃維持第一審依想像競合犯關係從一重論上訴人以犯商業 會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪（累犯），處有 期徒刑3月，並諭知如易科罰金，以1千元折算1 日，暨相關 沒收及追徵之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述 其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯，何以係卸責之 詞而均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為 之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並 無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：⑴、原判決雖依證人嚴家蓉之證詞及 同案被告羅治鄂等人之陳述，認定伊有本件犯行，然伊確實 未分得任何不法抽成款項，且伊究竟有無收取抽成款項，嚴 家蓉與羅治鄂關於此部分之證詞亦相互矛盾；伊與羅治鄂亦 不可能在嚴家蓉面前商討拆帳抽成之事，嚴家蓉如何得知伊
有分得抽成款項？故本案自有傳喚嚴家蓉到庭調查釐清之必 要。原判決對於伊有無獲得不法利益，或分得多少利益之事 實均未詳加調查，僅憑嚴家蓉之證詞，遽認伊有與羅治鄂朋 分以假消費刷卡方式詐得款項而予以抽成之金額，而一併對 伊宣告沒收，顯有不當。⑵、伊並不知羅治鄂有開立假消費 收據之行為，該假消費收據亦非伊所書立，伊自不可能與羅 治鄂共犯商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪， 原判決未詳加查明，遽行認定伊與羅治鄂共犯上開罪名，亦 有違誤云云。
三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其 採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證 之理由者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理 由。
㈠、原判決依憑證人嚴家蓉於偵查中所為不利於上訴人之證述， 及證人羅治鄂之陳述（即在自由時報綜合資訊版上刊登「1 萬＝9900卡」、「有店面合法購物，開立發票」、「新客戶 另有優惠」、「000000000000」之廣告），佐以卷附檢察官 之緩起訴處分書記載程士林、蔡秀萍、王正興、林淑苓、李 佳憲、江定穎、高鳴緯、蔡承祐、吳嘉隆、曾亦崧、劉卓輝 、李義德、馮鈺惠於偵查中均供稱有在羅治鄂經營之「四維 羅美髮用品店」，以「假消費真刷卡」方式詐得消費款等情 ，及同案被告林微、張政祐、李太明、劉榮宗、蔡孟達、朱 豐茂、劉俊傑、陳明賢、吳永寶、陳日成，均與羅治鄂在「 四維羅美髮用品店」，共同以「刷卡換現金」之方式，向金 融機構詐取款項，亦經第一審判刑確定等相關證據資料，再 參酌上訴人亦供承其有於民國101 年12月24日帶嚴家蓉前往 「四維羅美髮用品店」之事實等情，本於推理作用認定上訴 人有本件填製不實會計憑證及詐欺取財犯行，已詳述其憑據 。對於上訴人辯稱：案發當天帶嚴家蓉去（羅治鄂店裡）刷 卡，係因其到伊店裡洗頭，要使用之（頭髮）保養品，伊店 裡沒有，所以伊才帶嚴家蓉去「四維羅美髮用品店」購買， 伊跟店家（指羅治鄂）打個招呼就先走云云，及否認有參與 本件「假消費真刷卡」之犯行，何以係卸責之詞而不足以採 信，亦在理由內詳加指駁論敘綦詳（見原判決第3頁第11 行 至第4 頁第15行）。核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相 符，亦與經驗及論理法則無違。至於上訴人與羅治鄂、嚴家 蓉共同為本件「假消費真刷卡」行為後，嚴家蓉先取得店家 即「四維羅美髮用品店」負責人羅治鄂所交付之相當於刷卡 金額百分之90之現金計4萬4550 元，羅治鄂則待金融機構接 獲其所彙送之不實簽帳單，並依雙方簽訂之信用卡特約商店
合約內容，雖取得金融機構扣除2%手續費用後所交付之不法 利益4萬8510元（49,500×0.98=48,510），然其中9 成刷卡 金額即4萬4550元之不法所得（49,500×0.9 =44,550）已先 行分配給嚴家蓉，其餘3,960元（48,510-44,550=3,960）， 因上訴人與羅治鄂均否認有本件「假消費真刷卡」犯行，並 均辯稱未獲得任何不法利益，且表示渠等並未在嚴家蓉面前 商議如何分配抽成款項云云，已難認有傳喚嚴家蓉到庭釐清 之必要，因而無從得知上訴人與羅治鄂究竟如何分配其餘犯 罪所得，惟參酌羅治鄂以刷卡方式，從事非實際消費性之刷 卡簽帳融資，藉此賺取抽成之利益，及本件刷卡者嚴家蓉， 係經由上訴人之介紹，才前往羅治鄂經營之「四維羅美髮用 品店」為「假消費真刷卡」之行為等情以觀，原審就上訴人 請求傳喚嚴家蓉以釐清本件犯罪不法所得之分配情形，認無 傳喚之必要，並綜合相關證據資料，認本件以「假消費真刷 卡」方式向金融機關詐得之款項，扣除已分配給嚴家蓉部分 ，其餘犯罪所得3,960 元，既未返還被害人即被詐騙之金融 機關，應係由上訴人與羅治鄂均分，因而維持第一審就上訴 人所分得之1,980 元部分（未扣案）諭知沒收及追徵之判決 ，依上述說明，尚難遽指為違法。上訴意旨置原判決明確之 論斷說明於不顧，仍執上情，任意指摘原判決採證認事不當 云云，自非合法之第三審上訴理由。
㈡、按特約商店所製作之刷卡簽帳單，係特約商店於持卡人以信 用卡消費時所製作，其內容由特約商店載有商店代號及名稱 、日期、明細、金額等項，並由持卡人簽名確認，足以證明 簽帳消費者簽帳交易事實經過之制式單據，屬商業會計法第 15條第1 款所指之足以證明會計事項發生之會計原始憑證。 本件上訴人既帶同嚴家蓉前往羅治鄂經營之「四維羅美髮用 品店」，以嚴家蓉所持用之玉山商業銀行信用卡為「假消費 真刷卡」之行為，原判決依嚴家蓉之證詞、信用卡消費明細 表，暨卷附其他證據資料，認為上訴人與具有商業負責人身 分之羅治鄂，就本件填製不實刷卡簽帳單之會計憑證部分， 應共同負責，於法尚無違誤，上訴意旨徒憑己意，泛言指摘 原判決採證認事不當云云，亦非合法之第三審上訴理由。至 其餘上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何 違背法令之情形，徒執其不為原審所採信之同一辯解，再事 爭執，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之 首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又上訴 人對於上開商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪 部分之上訴，既屬不合法律上之程式而應從程序上駁回，則 與該罪具有想像競合犯關係之刑法第339條第1項詐欺取財部
分，本屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款不得上訴於第三審 法院之案件（第一、二審均為有罪之論斷），自無從適用審 判不可分原則一併加以審理，亦應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 7 月 26 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 李 錦 樑
法官 劉 興 浪
法官 林 靜 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 7 月 30 日