最高法院刑事判決 107年度台上字第2545號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官俞秀端
上 訴 人
即 被 告 翁振富
選任辯護人 文 聞律師
張永福律師
紀亙彥律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民
國107 年5月3日第二審更審判決（107年度重上更三字第3號，起
訴案號：臺灣桃園地方檢察署98年度偵字第22082號、100年度偵
字第3534號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於被告翁振富部分之科刑判決，改判論被告以公務員犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑1年11月，褫奪公權3年，並為相關沒收之宣告。檢察官上訴意旨略稱：被告收取之賄賂款達新臺幣（下同） 110萬元，可謂金額巨大，其情節確屬重大，亦無何客觀上足以引起一般人之同情之可能，其犯罪實無任何犯罪之情狀顯可憫恕，而得認為科以最低度刑仍嫌過重之情事，且對於國家法紀造成嚴重損害，原判決援引刑法第59條規定減輕其刑，顯有適用論理法則不當之違誤。本件雖被告上訴第二審，然原判決既認為被告並無證人保護法之適用，及第一審判決就桃園市東門國民小學（下稱東門國小）採購案部分認被告亦構成犯罪，而依刑法第56條、第71 條第1項規定先加後減，顯然適用法條不當。依刑事訴訟法第370 條規定，原審撤銷第一審判決，自無不利益變更禁止原則之適用。原審以「為符合罪刑相當原則及不利益變更禁止原則之旨意」，作為援引第59條情堪憫恕以減輕其刑之理由，亦有適用法則不當之違誤等語。
被告上訴意旨略稱：（一）地方制度法所規定之市民代表行使之法定職權，並無執行、動支、建議、指定預算之權限。原判決認民意代表得為建議、指定預算或補助款之執行，並認該等行為乃民意代表職務上之行為，與法自有未合。地方行政機關固有於預
算中編列及預留部分經費，作為對地方立法機關之民意代表所建議之相關事項進行補助，然此等預算之編列，與預算法之立法精神至有違背，而地方制度法及財政收支劃分法，亦無一規定民意代表有動支地方行政機關預算之權利，是該等預算之編列及動支執行，為地方行政機關之法定職權，而非地方立法機關之法定職權。是被告縱有收取賄賂，因動支預算非被告之法定職權，建議書之出具亦非被告擔任地方立法機關之民意代表之職務上行為，與貪污治罪條例之構成要件並不該當，原判決即有適用法規不當之違背法令。況縱認市民代表所出具之建議書，確實對行政機關於某些預算之執行，具有實質影響力，惟該影響力畢竟因地方行政機關懼於立法機關之嚴厲監督，所為給予地方立法機關民意代表之方便，然仍非法所規定之地方立法機關之職權。原判決逾越法律明文規定，將預算等同於法律，又超越法律所無之限制，擴張市民代表對預算之建議權等同於執行法律賦予之職務，適用法律嚴重違背罪刑法定主義。（二）原判決認定本案補助款名義上雖仍為行政機關所編列的預算，本質上已使民意代表兼有執行的權限，實有法則適用不當之違誤。且原判決針對本案所涉職務上之行為，僅為抽象之論斷，並未闡述明白，有理由不備之瑕疵。（三）原判決認定桃園市公所對於本案補助款預算之補助用途、補助對象及數額，自會依民意代表之建議加以執行補助，乃屬公眾所週知之事，具有證據上理由矛盾之違法。又原審審判長在審判期日，未予被告就此所謂公眾所週知之事陳述意見。原判決引用被告之供述，至多僅能得知被告於案發時，擔任桃園市市民代表，得建議本案補助款之用途、補助對象及數額，無從推論主觀上身為市民代表，明知他對於該補助款的建議、指定，乃屬其擔任市民代表的職務上行為，更無法證明桃園市公所客觀上會依民意代表之建議加以執行補助。足見原判決顯有證據上理由矛盾之違背法令。（四）卷內桃園縣桃園市（已改制為桃園市桃園區，以下仍沿舊制記載）公所函復證明，案發時桃園市公所會實質審核本案補助款之合理性、需求性，不當然必定依民意代表之建議撥款，乃原審對此不察，其判決有理由欠備及理由矛盾之違誤。（五）簡秀珍、岳月明2 人為案發當時桃園市公所補助所轄各國中小學教育建設經費之承辦人，對於此等經費申請與核撥之流程，知之甚詳，渠等出庭作證，最能釐清本案補助款之核撥流程與運作情形。原審未依被告之聲請傳喚簡秀珍、岳月明出庭作證，復未於判決內說明不予傳喚之理由，有調查未盡及理由不備之違背法令。（六）原審所認被告之犯罪事實，較諸第一審所認之犯罪事實少一半，雖有證人保護法第14條之減輕事由不存在之情事，然原判決又認被告有刑法第59條之減輕事由，於第一審所認連續犯之加重事由又不存在之情況下，就實質量刑僅較第一審判決
減輕1 月，顯然有悖罪刑相當原則、不利益變更禁止原則及比例原則。（七）原判決既依刑法第59條之規定予以減輕其刑，然卻於被告要求緩刑之駁回理由中，稱被告身為市民代表，竟於職務上行為收受賄賂110 萬元，傷害公務員身分之廉潔性、執行職務之公正性、及人民對於公務員公正執行職務之信賴，所生危害非輕，是依其犯罪情節及所生危害，難認本件所宣告之刑以暫不執行為適當。而認不宜宣告緩刑。前後所述理由顯然矛盾。又就被告應否宣告緩刑乙節，原審漏未審酌被告之家庭狀況及長期熱心教育、公益之素行，以致其判斷容有理由欠備之違法。（八）被告有高齡雙親待奉養，4 名子女均在學，被告須供應經濟上之需求，且被告之父親年紀已逾86歲，又罹患重度老年失智症，領有重度身心殘障證明。原判決以被告育有2 名子女，父母亡故云云，資為量刑審酌事由，有認定事實未憑證據之違法等語。惟查：（一）貪污治罪條例第5條第1項第3 款之罪（下稱賄賂罪）其所稱職務上之行為，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為而言。而其職務範圍，除公務員之具體職務權限、一般職務權限外，即或雖非法律所明定，但與其職務權限具有密切關連之行為，亦應認屬職務行為之範疇，包括由行政慣例所形成，為習慣上所公認為其擁有之職權或事實上所掌管之職務亦屬之。地方各級民意代表（直轄市或縣市議員及鄉鎮市民代表）有議決預算、監督其執行、審核決算報告之權，分為地方制度法第35條第2款、第7款，第36條第2款、第7款，第37條第2款、第7款所明定。此亦為地方民意代表之最重要「職務」。長期以來，各級地方政府為求府會和諧、良性互動，每賦予地方民意代表對部分預算（尤其建設補助款）有建議動支之權，多成慣例。則此由行政機關執行法定預算權限所衍生之地方民意代表預算動支建議權，自與地方民意代表固有之審查預算、監督執行權限有密切關連性，而亦屬其「職務」範圍。從而，地方民意代表如對其建議之預算，從中對他方（如得標廠商）要求期約或收受賄賂，其既屬刑法第10條第2項第1款前段之身分公務員；所為亦構成賄賂罪不法內涵之核心－特別義務之違反；並侵害賄賂罪之保護法益－執行職務之公正性及廉潔性，自成立公務員賄賂罪。此既在本罪構成要件「職務」之可能文義射程範圍內，並非類推解釋，更與罪刑法定主義無違。
原判決以桃園縣桃園市公所為提供桃園市市民代表會各代表對桃園市各國中小學補助購買相關器材設備等經費，歷年來均於年度預算中在「政府機關間之補助」項下編列預算，90年度桃園市公所經桃園市市民代表會通過編列新臺幣（下同）1億3,200萬元預算，用以補助市轄國中小學藝文民俗活動器材設備等經費。此有桃園縣桃園市總預算歲出計畫說明提要與各項費用明細表在卷可
參。該經費的使用，是由各市民代表於其所獲分配補助款額度內填具建議書，交由受補助學校送交桃園市公所申請後，由受補助學校依政府採購法規定，辦理招標、決標、履約及驗收程序。受補助學校於完成採購後，再檢送相關驗收資料，報經桃園市公所審核後撥款予受補助學校，再由受補助學校付款予得標承作廠商。故桃園市民代表會之代表就其所分配之「補助款」（即建議款）已基於上開之議決編列預算而取得執行預算之建議（指定）權限。雖然市民代表對於建議補助的款項仍然必須依實向桃園市公所提出建議，但市公所接到市民代表的建議書後，只要接受補助的學校機關提出相關申請文件之後，於年度預算充足下，即直接將款項撥入受補助之學校，此由桃園市公所函覆：「於『桃園市公所補助市轄各國中小學教育建設經費申請作業要點』通過前，查有1 案有建議書仍不通過情事，其理由為年度預算已用罄」等語甚明。被告係桃園市第8 屆市民代表，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，對於前述補助款的建議、指定，即屬於其擔任市民代表職務上之行為。被告於警詢供稱：我連任3屆之市民代表，年度補助款額度約係200萬元至400 萬元，多係用在桃園市內之學校，若學校有需求，校長即會向我表示該校需求之項目及金額，倘尚有補助額度，便會允諾並填具建議書等語。益見被告明知其對於該補助款之建議、指定，乃屬其擔任市民代表之職務上行為。至於桃園市公所雖先後函覆稱：「於民國93年2月18日桃園市第2次市務會議通過『桃園市公所補助市轄各國中小學教育建設經費申請作業要點』前後，並無規定申請補助時需檢附市民代表建議書，該要點通過前，現查有4案無建議書仍通過情事」、「90 年並未制訂補助要點，作為審核依據，補助經費以其預算書（表）合理性、需求性來決定核准與否及補助金額」等。然僅能說明於申請補助款的法定流程並無規定必須附有市民代表的建議書及桃園市公所的法定審查核撥程序，尚無從推翻市民代表就其所分配的補助款具有動支此部分預算之建議權之職務權限之認定。被告因出具建議書予桃園市同安國民小學（下稱同安國小），用以向桃園市公所申請補助辦理教育視訊系統設備採購，於該校獲得補助款向特定廠商採購後，被告就此職務上之行為，向廠商收受110 萬元賄賂，依社會通念，已足以認被告所收取的金錢與其職務上行為間具有對價關係等旨。因而對被告論以貪污治罪條例第5條第1項第3 款之不違背職務收受賄賂罪。其法則之適用並無違誤。被告上訴意旨就此斤斤指摘，自非合法之第三審上訴理由。
又法雖未明定民意代表之建議可得拘束地方政府機關，惟一般而言，上開預算之編列，既在表達地方政府對民意代表建議權之尊重，則地方政府對於該項補助款預算之補助用途、補助對象及數
額，依其尊重民意代表、民意機關之編列本項預算目的，原則上均依民意代表之建議予以執行補助，此雖難謂為一般公眾所週知。然既為預算編列及執行運作之慣例，自為地方政府機關相關人員及地方民意代表所知悉。原判決亦憑引被告於警詢之供述，佐證被告明知其對於該補助款之建議、指定，乃屬其擔任市民代表之職務上行為。原判決認此屬「公眾所週知之事」，雖不無疑義，然並無礙於判決本旨，揆之刑事訴訟法第380 條之旨，仍不得執此資為上訴第三審之合法理由。
（二）刑事訴訟法第379條第10 款所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要之證據而言。故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，又不足以推翻原判決所確認之事實，自欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，即無違法可言。原判決已就本案同安國小之補助款經費是第8屆各市民代表於90 年度所分配之「建議款」經費預算，被告對於前述補助款的建議、指定，屬於其擔任市民代表職務上之行為，被告藉出具建議書予同安國小，收受廠商之賄款，所收取的金錢，與其職務上行為間具有對價關係等旨，於理由詳予說明。此部分事證已明，至於此等經費之申請及核撥流程如何，於被告是否成立犯罪，並不生影響。原審未依被告之聲請傳訊證人為無益之調查，即非有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令情形。原判決就此未說明不予調查之理由，雖有瑕疵，然不影響判決結果，即不能執以資為上訴第三審之適法理由。
（三）刑罰對人身自由之限制與其所欲維護之法益，仍須合乎比例之關係，尤其法定刑度之高低應與行為人所生之危害、行為人責任之輕重相符，始符合罪刑相當原則，而與憲法第23條比例原則無違，司法院釋字第669 號解釋理由書闡述綦詳。此罪刑相當原則於刑事審判個案同應適用，視同憲法原則。從而罪刑相當原則於刑事訴訟法第370 條不利益變更禁止原則之例外情況（即但書之情形）亦應適用。亦即有例外情形雖可不受不利益變更禁止原則之限制，即得量處較重原審判決之刑，但同時須另受罪刑相當原則之拘束，故如係適用較輕之罪名或犯罪情節較輕，而下級審判決非顯然失出，則禁止處以較重之刑或相同之刑，以遵循此實體法之大原則，不可偏執。換一角度，如此亦係使被告提起上訴時，如有改判機會，不致因而遭受較重之刑，而憚於提起上訴，亦為不利益變更禁止原則保護之另一體現。本案第一審判決認定被告就同安國小採購案收受賄賂110 萬元及就東門國小採購案與陳添丁共同收受賄賂109萬4000 元等情，而論以修正前刑法第
56條、貪污治罪條例第5條第1項第3 款連續不違背職務收受賄賂罪，依連續犯加重其刑，並以被告合於貪污治罪條例第8條第2項前段減輕其刑，及證人保護法第14條第1 項減輕其刑之規定，遞減其刑，審酌被告犯罪之一切情狀，量處有期徒刑2 年。第一審判決後，僅被告上訴，檢察官並未上訴。原判決審理結果，就東門國小採購案部分於理由說明不另為無罪諭知之旨，亦即僅就同安國小採購案部分對被告論罪，因認被告之犯罪情節，已較第一審所認定者為輕，依貪污治罪條例第8條第2項之規定予以減刑後，最低法定刑度為有期徒刑3年6月，且檢察官又未提起上訴，縱量處最低度刑有期徒刑3年6 月，亦較第一審所量處之有期徒刑2年為重，難謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則之旨意相符；而同為不違背職務收受賄賂之人，其犯罪情節未必盡同，所造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足懲儆，並可達防衛社會之目的者，非不可依客觀犯行與主觀惡性考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，而符合比例原則。被告無視國家法紀及公務人員應廉潔自持之本分，固屬不當，應予非難，然考量被告坦承犯行，已具悔意，及其利用職務上之行為收受賄賂罪之金額非巨，且於犯後已繳回國庫，就其犯罪情節觀之，尚非重大惡極，為符合罪刑相當原則及不利益變更禁止原則之旨意，並衡酌被告之犯罪情狀，認縱處以經依法減輕其刑後之最低度刑，猶嫌過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，顯可憫恕，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並依法遞減之。而以行為人之責任為基礎，審酌其犯罪之一切情狀，量處如前揭之刑；並說明：依被告犯罪情節及所生危害，難認本件所宣告之刑以暫不執行為適當，應有令其實際接受刑罰執行以收警惕制裁之必要，認不宜宣告緩刑等旨。經核其刑之量定，及未為緩刑之宣告，並未濫用自由裁量之權限，亦難謂有判決不備理由、理由矛盾或適用法則不當之違法情形，檢察官及被告上訴意旨就原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘，自非第三審上訴之合法理由。又被告之家庭狀況，雖非不得資為科刑審酌之情狀，然此並非刑法第57條所列各款審酌事項之一，原判決就被告家庭狀況之記載縱與實情有出入，然審酌其犯罪之一切情狀，此部分之瑕疵實不足資以使被告量處較原判決更低度之刑。被告執此指摘，仍非上訴第三審之合法理由。
（四）綜上，檢察官及被告上訴意旨，均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。應認其上訴俱屬違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 26 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 徐 昌 錦
法官 林 恆 吉
法官 何 信 慶
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 7 月 31 日