最高法院刑事判決 107年度台上字第2527號
上 訴 人 林文澄
連翌軒（原名許翌軒）
徐可芸（原名徐瑞芬）
劉衍成
上 一 人
選任辯護人 林軍男律師
上 訴 人 陳建廷
上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華
民國106 年11月22日第二審判決（106 年度上訴字第1464號；起
訴案號：臺灣苗栗地方檢察署105 年度偵字第6218號、106 年度
偵字第2002號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
壹、上訴人林文澄、連翌軒（原名許翌軒）上訴部分：一、此部分相同上訴意旨略稱：我們所犯本案，並無被害人筆錄 ，沒有任何人受有實質損害，原審法院審理同類型之他案， 遇此情形，均諭知無罪，本案卻判有罪，並不得易科罰金， 使我們沒有改過遷善的機會，實難甘服等語。
二、惟查：
證據的取捨及其證明力的判斷與事實的認定，俱屬事實審法 院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違 背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑 事訴訟法第155 條第1 項規定意旨甚明，自難任憑己意，指 摘為違法，而據為上訴第三審的適法理由。
又被告對於被訴的事實，完全供承，予以自白，嗣經下級審 法院採納，憑為認定其犯罪的依據，雖然並非絕對不能再行 翻供，否認先前的自白犯罪，或為其他抗辯主張，但應指出 其證明方法，以供上級審法院詳查，乃竟祇是空言，自屬無 據，何況若在法律審時，才為如此主張，益難認為已經符合 第三審上訴的法定形式要件。
原判決就林文澄、連翌軒部分，業於其理由欄貳－一內，指
出：林文澄、連翌軒分別於警詢、偵查及歷審中，再三自白 犯行，核與同案被告李冠賢、曾宥禎（均經第一審判處罪刑 確定）供述情節相符，且有詐欺計畫的教戰手冊電子檔列印 資料、新文字文件、苗栗代號諾亞電信詐騙機房被害人一覽 表01；搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場圖、翻拍照片 等證據資料，足見林文澄、連翌軒自白與事實相符，乃認定 其等確有如原判決犯罪事實欄第一項所載犯行，因此撤銷第 一審關於其等部分的科刑判決，改判仍論處其等共同犯刑法 第339 條之4 第2 項、第1 項第2 款、第3 款之加重詐欺取 財未遂罪刑（共8 罪，各處有期徒刑6 月，各應執行有期徒 刑1 年4 月）。
以上所為的事實認定及得心證理由，俱有前揭各項證據資料 在案可稽，既係綜合調查所得的各直接、間接證據而為合理 推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理 法則，且事證已臻明確。林文澄、連翌軒卻於法律審之本院 ，始空言主張本件缺少被害人筆錄，應判無罪云云，係置原 判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審採證認事的適法行 使，任憑己意、妄指違法，仍為單純的事實爭議，不能認為 適法的第三審上訴理由。
貳、上訴人徐可芸（原名徐瑞芬）、劉衍成、陳建廷上訴部分：一、徐可芸上訴意旨略稱：我自警詢、偵訊至審判程序，均盡力 配合調查，坦承不諱，深知悔悟，犯後態度良好，且僅自民 國105 年12月20至27日參與犯罪，只歷時數日，擔任一線人 員，並非集團首腦，本案又尚未詐欺得逞，全無獲利，對社 會治安危害，尚屬輕微；另我原本從事直銷工作，月入新臺 幣（下同）1 萬多元，收入不穩，本身並無前科，一時失慮 ，誤觸法律，原審未依刑法第59條情輕法重的規定減刑，及 未因此宣告緩刑，均有欠當等語。
二、劉衍成上訴意旨略稱：
㈠我於原審並未選任辯護人為我辯護，其他共同被告亦相同， 訴訟防禦之保護已有不足。而關於證據能力之爭執，需要專 業之知識與判斷，我因不諳法令，自非我能力所及，原審自 應曉諭、說明其意義，並賦予爭執之機會，責由檢察官負舉 證責任。原審卻於理由欄內，逕以被告同意或擬制同意，而 未於判決內具體說明被告以外之人於審判外之陳述，如何審 酌作成時之情況而認為適當，得為不利於被告事實認定之證 據，原審審理中，雖有逐項提示、進行調查，但仍屬傳聞證 據之性質，不能據此補正證據能力之欠缺，自有違誤。 ㈡我並無前科紀錄，僅屬初犯，素行良好，在本案是屬於「附 從者」之小角色，聽命行事，且參與時間甚短，相較之下，
李冠賢為本案主嫌，除承租詐騙機房之基地，並架設電話、 電腦及網路等相關設備，提供詐騙所需工具等物，負責經營 詐騙機房運作之模式，及擔任詐騙機房之負責人，並負責招 募人員，則法院在量刑時，自應有所區隔。然李冠賢僅定應 執行有期徒刑1 年6 月，只多我2 個月，幾無差別，顯見對 我的量刑，實屬過重，無異產生「附從者之量刑高於主謀者 」之現象，不符合一般人民的法律感情，亦與比例及平等原 則有悖，當非適法。
㈢我年輕識淺，誤蹈法網，歷經此次警詢、偵訊與法院之審理 程序，已知所警惕，符合給予緩刑或附條件緩刑宣告之要件 。原審在訴訟過程中，在我欠缺辯護人協助辯護之情形下， 並未主動提示我往「繳納國庫捐款、接受法治教育」等附條 件緩刑之方向努力，顯未妥善行使「闡明權」及善盡「訴訟 照料」義務，亦不符合公平及平等原則，而有判決不備理由 與所載理由矛盾等違誤。
三、陳建廷上訴意旨略稱：
㈠原審既認為我犯罪情節較輕，予以從輕量刑，卻以我無視政 府打擊詐欺集團已久，仍加入詐欺集團，對社會治安及公共 利益危害非輕，而不予宣告緩刑，原審就同一犯罪事實所生 之危害，竟有如此歧異的認定，顯見判決理由矛盾。 ㈡緩刑制度首重犯罪的預防，且刑法第57條、第59條各有不同 目的，均在減輕刑罰過苛，避免嚴刑峻罰。原審卻以本案已 依刑法第57條從輕量刑，逕認本案並無暫不執行其刑為適當 之理由，而不予宣告緩刑，顯然未就緩刑要件予以實際判斷 ，實有混淆刑法第57條與緩刑意旨之虞；又原審決定不予宣 告緩刑之理由，重點只是因為我犯了政府大力宣導之犯罪而 已，完全忽視個案判斷，失去緩刑制度之目的，有違刑罰相 當原則，亦不符合比例原則。
四、惟查：
㈠案件有無依刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑規定處遇的 必要，屬法院的自由裁量權，非許當事人逕憑己意，指稱法 院不給此寬典，即有判決不適用法則之違法。又關於刑（含 定應執行刑）的量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的 事項，倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，斟酌刑法第 57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不 得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴的理由。 原審於量刑時，既已審酌徐可芸、劉衍成、陳建廷等人正值 青壯，竟不思循正途獲取所需，明知現今社會中，詐騙集團 之詐欺取財案例層出不窮，動輒致被害人損失重大，甚至畢 生積蓄全成泡影，政府機關亦無不戮力於詐騙防治、宣導，
更為人民所深惡痛絕，其等竟不顧政府一再查禁，為圖一己 私利，甘於加入詐騙集團，參與對中國民眾實施詐騙犯罪， 尤其所組成電信詐騙機房，採集團性、組織性、系統性及隨 機性之詐騙模式，對不特定之民眾施行詐術，危害社會上人 我間之信任關係，並使國家社會付出高額成本，惡性非輕； 惟念其等犯後尚知坦承犯行，考量其等參與期間之長短，參 與程度之輕重，詐欺尚未得逞，所生危害，各自擔任一、二 線人員等角色，犯罪情節較輕；復衡酌其等犯罪之動機、目 的、手段，暨徐可芸自述大學肄業，做直銷，月入約1 萬多 元；劉衍成自述高職畢業，從事修車工作，月入約1 萬2 千 元；陳建廷自述高職畢業，作配管工作，日入約2 千元，母 親年事已高等各情，分別就其等所犯8 次犯行，各量處有期 徒刑6 月（已屬最低度刑，難認有刑法第59條情輕法重規定 的適用），並均定應執行有期徒刑1年4月。經核既皆在法定 刑範圍之內，客觀上難認有超越內、外部性界限情形，自無 違法可指。徐可芸、劉衍成、陳建廷上揭上訴意旨，就量刑 部分，徒憑主觀，漫詞指摘，均非適法之第三審上訴理由。 ㈡法官行使闡明權，一般而言，是指在民事訴訟程序中，對於 當事人不明瞭及不完足之聲明、陳述，法官予以發問、曉諭 其敘明或補充之（民事訴訟法第199 條、第199 條之1 參照 ）。而在刑事訴訟程序中，有關被告權利事項（例如得保持 緘默、自由陳述、選任辯護人、請求調查有利之證據、在場 、行使辯明權等等；刑事訴訟法第95條第1 項第2 至4 款、 第96條、第168 條之1 、第289 條第1 項參照），及關於罪 名、起訴範圍、認罪陳述與否等事項之告知，均攸關被告防 禦權能否有效行使，法院自應經由「訊問」或「闡明」之方 式，使之明瞭、確定。此等基於保障被告防禦權而設之陳述 自由、辯明及辯解（辯護）權，性質上固屬被告依法所得享 有之基本訴訟權利，法院有闡明、告知之義務，使被告得以 適時提出攻防方法，避免遭受突襲性裁判。但若屬法院自由 裁量之事項，而與被告防禦權之行使無關者，尚不生違反法 院上揭闡明告知義務之問題。
刑事訴訟法第2 條第1 項規定：「實施刑事訴訟程序之公務 員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意。 」學理上稱為【「訴訟照料」義務】，屬訓示規定，對於缺 乏法律專業的被告，或沒有辯護人協助，或被告未獲實質辯 護時（如辯護人未盡其責），得作為調節當事人間攻防實力 差距目的之用，以確保刑事訴訟程序審慎持平，而無枉縱， 實現程序公正理念。然此並非就法院之證據判斷或量刑（含 是否緩刑）等所設之限制。從而，法院就其原得自由裁量之
事項，縱然未於訴訟程序中，踐行告知或闡明，仍無違反訴 訟照料義務之可言。
另宣告緩刑與否，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項 ，苟其認未符合緩刑之要件，而未宣告緩刑，尚不得任意指 摘為違法，以為第三審上訴的理由。
原判決理由欄貳－四內，說明：徐可芸、劉衍成、陳建廷等 人均為年輕力壯之人，有相當智識程度，原當思以正當途徑 賺取金錢，卻投入詐欺集團工作，而詐欺集團之猖獗，對社 會及人民財產所造成之威脅與損害由來已久，政府亦長期致 力於打擊與追緝詐欺集團，竟仍無視於此，仍加入詐欺集團 犯罪，足見其等所為對社會治安及公共利益之危害非輕，且 於量刑時，已斟酌其等犯後悔悟及家庭生活狀況，而認對其 等所宣告之刑，殊無暫不執行其刑為適當之可言，均不予諭 知緩刑等旨。經核於法並無不合。
徐可芸、劉衍成、陳建廷上揭上訴意旨，核係對原審裁量職 權之適法行使，且已說明之事項，持憑己見，再行主張，均 不能認為適法的上訴第三審理由。
㈢原判決理由欄壹－二內，就上訴人等同意所引證據具有證據 能力部分，雖未於判決內，具體說明其等於審判外之陳述， 如何審酌該陳述作成時之情況而認為適當之情形，固有微疵 ，但尚不影響本件判決之結果，參照刑事訴訟法第380 條規 定之法理，尚不得據為適法的第三審上訴理由。叁、綜上所述，應認本件上訴人等之上訴，均為不合法律上之程 式，皆予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 7 月 19 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 7 月 24 日