最高法院刑事判決 107年度台上字第2502號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官王雪惠
上 訴 人
即 被 告 陳裔潔（原名陳美涵）
選任辯護人 鄭庭壽律師
上列上訴人等因被告偽造文書案件，不服臺灣高等法院臺中分院
中華民國106 年11月15日第二審更審判決（106 年度上更㈠字第
9 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署102 年度偵字第7049號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴 人即被告陳裔潔（原名陳美涵）有原判決犯罪事實欄（下稱 事實欄）所載犯行明確，因而撤銷第一審科刑判決，依自首 減輕及想像競合關係，改判論處陳裔潔共同行使偽造私文書 罪刑（一行為同時觸犯修正前刑法第339 條第1 項詐欺取財 罪，處有期徒刑1 年8 月）。已詳敘其所憑之證據及認定之 理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。
二、本件上訴意旨：
㈠檢察官部分
⒈陳裔潔未經主管機關許可並發給許可證照，對外經理「外匯 保證金交易」，違反期貨交易法第82條第1 項規定，應依同 法第112 條第5 款處罰，且違反期貨交易法犯行，與陳裔潔 所涉詐欺、背信或侵占及行使偽造文書罪之間，應成立想像 競合犯或數罪併罰等法律之適用，而陳裔潔另涉與本件幾乎 相同，僅係被害人不同之違反期貨交易法等案件，由原審法 院以105 年度金上更㈠字第1 號審理中，原判決之事實欄已 有違反期貨交易法事實之記載，惟就違反期貨交易法部分並 未調查，亦未就不可分割之裁判上一罪予以審理，自有理由 不備及適用法則不當及應予調查之證據未予調查之違法。 ⒉依原判決附表（下稱附表）所載，告訴人先後匯款7 次，第 1 次係民國98年4 月16日美金5 萬元，第7 次為99年3 月30 日美金5 萬元，時間相隔近1 年；又依附表編號2 、3 及編
號6 、7 ，時間相距均3 月以上，編號4 、5 ，亦間隔2 月 以上，明顯可分，難認係密接時間實施。再者，原判決亦認 定係因欒○綸（原名欒曉會，經原審法院103 年度上更㈠字 第45號科刑判決，經本院106 年度台上字第1913號駁回上訴 確定）向告訴人佯稱先前投資之金額，即將全數賠光，必須 找人借貸美金15萬元「護盤」，告訴人不得已應允，書立保 管條2 紙，作為欠債憑證，陳裔潔等人為取信告訴人，乃再 交付偽造不實之對帳單給告訴人，致告訴人誤信確有外借， 而匯入附表編號7 的5 萬元美金，該次匯款與陳裔潔等人自 始之詐術不同，具有獨立性，原判決論以接續犯，並未說明 何以編號7 之行為非獨立一罪之理由，有理由不備及適用法 則不當之違法。
⒊附表編號3 、4 、7 之匯款，陳裔潔未經告訴人同意或授權 擅自將應匯入告訴人匯創帳戶之美金轉匯至李穎蓁、林俊龍 帳戶，陳裔潔係變易持有為所有之處分行為，應否成立侵占 罪嫌，而與行使偽造私文書、違反期貨交易法等罪，有想像 競合犯關係，原審未予審酌，有應調查之證據而未予調查及 適用法則不當之違法云云。
㈡被告部分
⒈依告訴人、陳奕希（原名陳士明，經原審法院103 年度上更 ㈠字第45號科刑判決，經本院106 年度台上字第1913號駁回 上訴而確定）、欒○綸、陳裔潔等人證詞，及告訴人所簽中 英文信託投資合約書等卷附證據，可證告訴人的投資款4 筆 和陳裔潔轉入2 筆，共6 筆是告訴人用以外匯買賣，另3 筆 告訴人匯入澳門匯創金融商品顧問有限公司（下稱澳門匯創 公司）在香港上海匯豐銀行香港分行（下稱匯豐銀行香港分 行）000000000000帳戶而由陳裔潔調至0000000 、0000000 客戶帳戶，均是陳裔潔一人所為，與陳奕希、欒○綸無關， 陳奕希、欒○綸並未與陳裔潔共同偽造文書，原判決就上開 有利辯解及證據並未調查，亦未說明不採之理由，有判決理 由不備之違法。
⒉原判決對照表①所示，告訴人之投資款均已匯入澳門匯創公 司所有之匯豐銀行香港分行帳戶，已為澳門匯創公司所有， 陳裔潔未經澳門匯創公司同意，如何能取得告訴人之投資款 ？又如何能轉匯至他投資客戶在澳門匯創公司之子帳戶？凡 此與澳門匯創公司負責人冼家源、陳奕希、欒○綸有無共犯 偽造對帳單及交易明細表有關，陳裔潔與冼家源、陳奕希、 欒○綸有無犯意聯絡、行為分擔，非不得函詢冼家源或澳門 匯創公司以為調查，原審未予調查，遽為陳裔潔罪刑之認定 ，有調查未盡之違法云云。
三、惟查：
㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證 認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決依憑 調查證據之結果並綜合卷內證據資料，敘明認定陳裔潔與陳 奕希為姊弟關係，均自稱為址設臺中市南屯區「匯創金融商 品顧問有限公司海外聯絡處」（下稱臺中匯創公司）成員（ 實則澳門匯創公司並未在臺灣地區設立海外聯絡處）副總經 理及經理；欒○綸為大陸地區女子，分別結識告訴人及陳奕 希。陳裔潔、陳奕希、欒○綸有事實欄所載共同偽造澳門匯 創公司對帳單及投資交易明細表，並持以行使及對告訴人詐 欺取財等犯行之得心證理由。對於陳裔潔辯稱陳奕希、欒○ 綸並無共同偽造文書云云，如何係屬迴護卸責之詞，而不足 採，亦依據卷內證據資料詳加指駁及說明。經核原判決關於 偽造文書部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦 無違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或 適用法則不當之違誤。且查：⑴刑法接續犯，指行為人之數 行為，於同一時、地或密切接近之時、地實行，侵害同一之 法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，認 為在時間差距上難以強行分開，而以視為數個舉動之接續施 行，合為包括之一行為予以刑法評價，較為合理之情形者。 原判決之事實欄認定陳裔潔與陳奕希、欒○綸自98年4 月間 起至99年2 月間止，接續多次偽造澳門匯創公司對帳單及投 資交易明細表（原判決第3 頁），理由欄之對照表則說明「 臺中匯創公司交付告訴人之對帳單及交易明細表（見99他字 第7139卷第37至85頁）」（原判決第8 、9 頁），而依前揭 所指卷附對帳單影本之製作日期觀察，其對帳單大抵按月製 作，甚而同月份有數份之情，其時間已難謂非密接，且侵害 同一之法益，原判決依接續犯論以行使偽造私文書一罪，尚 無不合。至於檢察官上訴意旨所指告訴人匯款7 次之時間、 第7 次匯款原因與前6 次不同等情，係陳裔潔犯詐欺取財部 分是否符合接續犯規定而得論處一罪（詳後述）問題，與偽 造文書部分尚無直接關聯。⑵陳裔潔於歷次審理均坦承偽造 文書犯行不諱（第一審卷第25頁反面、第127 頁，原審上訴 卷二第111 頁反面、更一卷一第102 頁反面、第255 、256 頁），其雖辯稱陳奕希、欒○綸並未參與偽造文書，甚而另 指冼家源有參與云云。惟原判決已詳述陳裔潔所辯陳奕希、 欒○綸未共同偽造文書部分，其不足採之理由（原判決第12 至26頁）。核無不合。而原審本審106 年11月6 日審判期日 ，審判長訊以「尚有何證據請求調查？」陳裔潔答「沒有」 ，有審判筆錄可稽（原審更一卷一第253 頁），原審認陳裔
潔犯罪事證已臻明確，因而未再為其他無益調查，難認有調 查證據職責未盡之違法。況陳裔潔於原審前審供稱「所有投 資人的錢都是先匯款到香港上海匯豐銀行00000000000000號 帳戶，之後再匯款到投資人個人名義所開立的子帳戶。因為 匯創有授權給我，投資人的錢匯款到香港上海匯豐00000000 18-274號帳戶後，在未進入投資人個人子帳戶之前，我有權 利指定這筆錢要用到哪個子帳戶。」等語（原審上訴卷一第 67頁）已供承其確可調用告訴人匯入澳門匯創公司設於匯豐 銀行香港分行帳戶之投資款。倘若無訛，陳裔潔將告訴人匯 入澳門匯創公司設於香港上海匯豐銀行前揭帳戶之金錢調用 ，似與冼家源無關，所辯冼家源有參與共同偽造文書云云， 即屬有疑，已難謂有調查之必要性，且陳裔潔偽造文書共犯 範圍之認定，並不影響陳裔潔此部分犯行之成立，原審未予 調查，與判決結果無影響。⑶陳裔潔爭執原判決援引澳門匯 創公司負責人冼家源所稱對照表③的98年11月6 日美金6 萬 元、99年1 月5 日美金4 萬8000元是屬於「個人所得引介費 用」轉入（原判決第10頁）等語，認為其中98年11月6 日美 金6 萬元，應係對照表③的98年8 月27日美金3 萬5000元之 誤。即令所述無訛，然此僅涉及陳裔潔以其在澳門匯創公司 之「個人所得引介費用」轉入告訴人子帳戶之數額，並無影 響原判決關於陳裔潔偽造文書事實之認定。檢察官上訴意旨 2、3；陳裔潔上訴意旨1 、2 ，或置原判決已明白論斷之事 項於不顧，猶執陳詞，重為事實爭執，或就屬原審採證、認 事職權之適法行使，依憑主觀任為指摘，或對於不影響於判 決本旨之枝節事項，予以爭執，均非適法之第三審上訴理由 。
㈡刑事法之集合犯，指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即 預定有數個同種類行為將反覆實行之犯罪而言，例如經營、 從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念均屬之；此 種犯罪以反覆實行為常態，具侵害法益之同一性，刑法評價 為構成要件行為單數，僅成立一罪。行為人著手於集合犯性 質之犯罪，並持續至行為終了前之情況中，另有實行其他犯 罪構成要件行為，如何論處罪刑，應視其前後行為是否出於 一個意思決定及實行行為是否局部或完全重合等要素，依社 會觀念及個案情節加以判斷。如行為人著手於集合犯行為之 始，即出於一個意思決定，同時實現他行為之構成要件者， 因二構成要件行為之著手行為完全重合，應論以一行為之想 像競合犯。倘行為人於集合犯行為著手後，在不法侵害持續 中，另因故意或過失偶然犯他罪，而有構成要件行為局部重 合之情形者，因係一個前後不同的意思活動，不能論以想像
競合犯，應予分論併罰。又未經許可，擅自經營期貨信託事 業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者， 應依期貨交易法第112 條第5 款處罰。就其經營事業行為之 性質而言，於構成要件類型上，均含有多次性與反覆性，行 為人如基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次或反覆 經營上述事業之行為，於刑法評價上應僅成立集合犯一罪。 陳裔潔於97年間成立臺中匯創公司，並擔任副總經理，為澳 門匯創公司對外經理「外匯保證金交易」，招攬楊文寬等不 特定客戶，簽訂買賣外匯之合約書，由陳裔潔等分析或判斷 可買入或賣出美元、歐元、英鎊、法郎、日圓、澳元、加幣 及現貨黃金等外幣，再由客戶自行或委由該公司營業員詢價 、敲價、確認成交下單，以此經理、顧問方式經營期貨經理 事業、期貨顧問事業。嗣於98年10月28日，為法務部調查局 臺中市調查站查獲，經臺灣臺中地方檢察署檢察官提起公訴 ，現由原審法院105 年度金上更㈠字第1 號審理中（下稱另 案），有臺灣高等法院被告陳裔潔前案紀錄表可稽。本件起 訴書犯罪事實欄雖有陳裔潔成立臺中匯創公司之論述，惟並 無載敘陳裔潔有未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經 理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，違反期貨交易 法之犯罪事實，而應依期貨交易法論處之罪名，難謂起訴事 實及於違反期貨交易法部分，且檢察官於原審本審並未爭執 陳裔潔本件有違反期貨交易法罪名，亦未指明陳裔潔成立臺 中匯創公司之初即同時有對告訴人犯本件偽造文書、詐欺取 財之犯意，並舉出其證明之方法，原判決未說明本件與另案 違反期貨交易法行為之關係，自無理由不備、適用法則不當 及有調查證據職責未盡之違法。檢察官上訴意旨1 ，執以指 摘原判決違法，自非上訴第三審之合法理由。
㈢其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持 已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證 據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛 指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。四、綜上，檢察官、陳裔潔關於偽造文書部分之上訴意旨，並未 依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核 與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認 檢察官、陳裔潔此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁 回。又裁判上一罪案件之部分犯罪得提起第三審上訴，其他 部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院應併予審 判者，係以得上訴部分之上訴合法為前提，如該上訴不合法 律上之程式，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為 實體上判決，對於不得上訴部分自無從適用審判不可分原則
，併為實體上審判。次按刑事訴訟法第376 條第1 項第4 款 所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一 審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知 有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外， 其餘均不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。陳裔潔所 犯修正前刑法詐欺取財罪部分，屬該款之罪，既經第一審及 原審判決，均認有罪，依上開說明，自不得上訴第三審法院 ，縱與得上訴之偽造文書重罪部分有想像競合犯關係，然得 上訴之重罪部分，其上訴既不合法律上之程式，應從程序上 予以駁回，關於詐欺取財輕罪及其有關係之沒收部分，自無 從併為審判，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 7 月 26 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華
法官 鄧 振 球
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 7 月 31 日