最高法院刑事判決 107年度台上字第2317號
上 訴 人 簡嘉豪
陳清龍
蔡旭期
上列一人
選任辯護人 許宏宇律師
上 訴 人 吳宥甄
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院中華民國107 年3 月1 日第二審判決（106 年度上訴字第24
68號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105 年度偵字第24859 、
31882 、34688 、34711 、25201 、25412 、24860 、25157 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、簡嘉豪犯結夥三人以上攜帶兇器強盜暨共同犯販賣第二級毒 品、陳清龍共同犯販賣第二級毒品等罪部分及蔡旭期、吳宥 甄部分
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人簡嘉豪、陳清龍、蔡旭期、 吳宥甄有原判決所載之犯行，因而撤銷第一審關於簡嘉豪、 陳清龍此部分之不當科刑判決，改判論處簡嘉豪結夥三人以 上攜帶兇器強盜及共同犯販賣第二級毒品等罪刑；陳清龍共 同犯販賣第二級毒品罪刑；及維持第一審論處蔡旭期犯結夥 三人以上攜帶兇器強盜罪刑，吳宥甄犯幫助犯販賣第二級毒 品未遂罪刑 (以上4人均處有期徒刑)部分之判決，駁回蔡旭 期、吳宥甄在第二審之上訴。已詳述認定犯罪事實所憑之證 據及其認定之理由。又查:
(一)證據之取捨與事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其判斷 無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。再法院憑 以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各 種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基 礎，並非法所不許。且證人之證言，何者可採，亦屬事實審 法院自由心證之職權，其證據取捨，如不違背經驗法則或論
理法則，即不能指為違法。原判決依憑共同正犯簡嘉豪之自 白、蔡旭期之供述，證人丁毅丞之證述，佐以卷附簡嘉豪與 陳清龍之通訊監察譯文，參酌卷內其他證據調查之結果，綜 合判斷，已敘明本於推理作用，如何得以認定陳清龍確有共 同販賣第二級毒品犯行之心證理由，並說明上開證詞確與事 實相符，楊秉諺之證述有諸多瑕疵，不足為有利陳清龍認定 之依憑。對於陳清龍否認有共同販賣第二級毒品之辯詞，如 何不足採信，均於理由內詳為論述、指駁，所為論斷乃原審 本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據 以認定陳清龍犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理 法則。陳清龍上訴意旨主張同案被告簡嘉豪及蔡旭期之證述 均屬不實，本件亦無補強證據云云，係就原審採證、認事職 權之適法行使，及就原判決已說明之事項，徒以自己之說詞 或持不同之評價，再為事實上之爭執，並非上訴第三審之適 法理由。
(二)證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會， 其陳述明確，別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟 法第196 條定有明文。同案被告蔡旭期、簡嘉豪於第一審審 理時，均到庭具結作證，就陳清龍如何有將第二級毒品甲基 安非他命帶下車交易，嗣交付部分價款新臺幣〈下同〉3 萬 元之情事，詳予證述明確，且經陳清龍及其選任辯護人當庭 表示對簡嘉豪之證述並無意見（見第一審卷二第128至131頁 、第一審卷三第31至33頁）。是第一審於審理時已充分給予 陳清龍詰問該二證人之機會，已足保障其詰問權。上述待證 事實，既經第一審行交互詰問程序，且原審審理時再度提示 及告以蔡旭期、簡嘉豪上開證述要旨，陳清龍仍當庭表示並 無意見（見原審卷二第39至41頁），自難指為違法。陳清龍 上訴意旨指摘原審未再予其及其選任辯護人詰問蔡旭期、簡 嘉豪，有礙其訴訟防禦權之行使云云，自非合法之第三審上 訴理由。
(三)原判決已說明吳宥甄幫助另案被告林○辰販賣第二級毒品未 遂之犯行，已於偵查及審理中均自白，應依毒品危害防制條 例第17條第2 項規定，減輕其刑。雖其辯稱：其應符合自首 要件云云。惟據卷內訴訟資料，其於民國105年8月19日之前 ，並未向偵查機關自承其有共同販賣第二級毒品之犯罪事實 ，亦未告知員警其男友即林○辰之真實姓名，以供員警查緝 ，如何難認其有自承犯行而接受裁判之意；況其於原審審理 期間，歷經數次傳喚並未到庭，嗣因另案緝獲送監執行，方 經借提到案進行審理，顯見其亦無始終到庭接受審判之意之 理由（見原判決第22至24頁）。吳宥甄上訴意旨主張其符自
首減刑要件，亦應有毒品危害防制條例第17條第1項、第2項 減輕其刑規定之適用云云，核非上訴第三審之合法理由。(四)刑法關於正犯與從犯之區別，係以其主觀犯意及客觀犯行為 標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是 否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意 思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦 為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者 又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。本件原判決已敘 明蔡旭期對加重強盜之犯罪如何知悉甚詳，且如何涉入亦深 ，為在場分擔實行犯罪之人，與陳清龍、簡嘉豪間有犯意聯 絡及行為分擔，應論以共同正犯，而非幫助犯，蔡旭期辯稱 其所為僅構成幫助犯等語，不可採信等旨綦詳（見原判決第 14頁），核其論斷於法亦無違誤。蔡旭期上訴意旨徒憑己見 ，就原判決已明確論斷說明之事項，仍執前詞，謂其僅係加 重強盜之幫助犯，而指摘原判決認定其係共同正犯為不當云 云，亦非適法之上訴第三審理由。
(五)關於刑之量定，及是否適用刑法第59條減輕其刑，均係實體 法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基 礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範 圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上 訴之理由。原審如何依據前揭規定，就刑法第57條各款所列 事項，審酌簡嘉豪之一切情狀，就其所涉加重強盜部分改判 量處有期徒刑8 年，已詳為說明。又依原判決之認定，本件 加重強盜部分，係因簡嘉豪與被害人林○辰產生怨隙，竟起 意持槍強盜林○辰所欲出售之第二級毒品甲基安非他命，並 邀約蔡旭期、陳清龍參與犯行，且與陳清龍間均有行為之分 擔，其犯罪情節自較陳清龍略重，原判決因就簡嘉豪所涉加 重強盜部分改判量處有期徒刑8 年，陳清龍部分改判量處有 期徒刑7年8月。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越 法律所規定之範圍，或濫用其權限。簡嘉豪上訴意旨關於量 刑及原判決未適用刑法第59條部分所為指陳，係以自己之說 詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。
(六)原判決已就陳清龍之販毒餘款5 萬元，雖未扣案，依「任何 人不應保有犯罪所得」之刑法原則，仍應宣告沒收，並諭知 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，敘 明其依憑，並無陳清龍上訴意旨所指之違誤。上訴人等之此 部分上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
貳、簡嘉豪共同犯非法販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未 遂、陳清龍加重強盜部分
按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部
上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。被告簡嘉豪、陳 清龍對原判決不服，提起上訴，均未聲明為一部上訴，依前 開規定，應視為全部上訴。惟第三審上訴書狀，應敘述上訴 之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於 原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提 出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟 法第382條第1項、第395條後段規定甚明。被告簡嘉豪、陳 清龍不服原審判決，分別於107年3月19日、107年3月26日提 起上訴。惟關於簡嘉豪共同犯非法販賣可發射子彈具有殺傷 力之改造手槍未遂、陳清龍加重強盜部分，均未敘述理由（ 簡嘉豪107年3月26日之上訴理由狀僅就加重強盜及共同販賣 第二級毒品部分敘述理由，陳清龍107年3月23 日、107年4 月2日、同年5月2日、同年月29 日之上訴理由狀僅就共同犯 販賣第二級毒品部分敘述理由），迄今逾期已久，於本院未 判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴均非合法，亦應 予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 7 月 5 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 7 月 6 日