最高法院刑事判決 107年度台上字第1781號
上 訴 人 王君澤
選任辯護人 謝明智律師
上列上訴人因家暴殺人未遂案件，不服臺灣高等法院臺中分院中
華民國107年3月13日第二審更審判決（106 年度上更㈠字第34號
，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署104 年度偵字第10074號，105
年度偵字第879號，105年度偵緝字第323、324號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯關係 ，從一重論處上訴人王君澤殺人未遂（累犯）罪刑（處有期 徒刑，並為相關沒收之諭知），已詳敘其認定犯罪事實之依 據及憑以認定之理由，並對於如何認定：上訴人之不利己供 述，真實可信，其否認有基於直接殺人故意而為所執之各項 辯解，俱不足採；證人即告訴人何玉香，及證人宋慧貞、蘇 鍠鐺、施添丁分別在警詢、偵查、審理中之證詞，可以採取 ；上訴人於原判決事實欄所載案發時、地，手持尖利刀械朝 何玉香頭部揮砍2 刀，又以拳頭毆擊何玉香臉部，致告訴人 何玉香頭部外傷併頭皮撕裂傷（10公分、8 公分，傷口深度 已可見骨），係基於殺人之直接故意而為；其見宋慧貞騎乘 ABX-9013機車搭載何玉香逃離現場，仍駕自用小客車自後追 趕，並撞擊宋慧貞所騎乘機車左側車身，致何玉香、宋慧貞 倒地受傷，係接續上開殺害何玉香之故意而為；上訴人著手 實行上開殺人行為，於何玉香倒地受傷後，係因己意中止而 未遂；皆已依據卷內資料予以指駁及說明，所為之論斷且無 悖論理法則及經驗法則。從形式上觀察，原判決並無足以影 響判決結果之違法情形存在。且查：
㈠採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷， 如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證 理由，即不能任意指為違法。又殺人未遂與傷害之區別，應 以加害人有無殺意為斷，而於犯意之審究，下手之情形如何
，當為重要參考資料，故認定行為人是否有殺人犯意，自得 審酌當時情況，視其手段、所用器具、被害人是否難以防備 、加害部位、次數、攻擊是否猛烈足使人死亡等，以為判斷 之準據。原判決係綜合上開事證及卷內其他證據資料，以及 調查證據結果，依上訴人與何玉香之關係，所使用之器械、 砍殺何玉香之手段、加害部位，何玉香所受之傷勢，又駕車 追撞等實行犯罪之情狀及結果，予以綜合判斷，本於事實審 採證認事職權之行使，據以認定上訴人確係基於直接殺人故 意，為殺害何玉香未遂之行為，所為論斷既有卷內證據資料 為憑，且與經驗法則、論理法則無違，自無違法可指。上訴 意旨仍執陳詞再事爭辯，並憑己見對原審採證認事職權之合 法行使，持割裂證據之主張，任意指為違法，顯非第三審上 訴之合法理由。
㈡刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘未逾越 法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法 ，以為上訴第三審之理由。又刑法第66條關於有期徒刑減輕 者，得減輕其刑至二分之一或三分之二之規定，係指得依法 減輕其刑者，以減至二分之一或三分二為限，非謂必減至二 分之一或三分之二。再者，刑法第271條第1項殺人罪，其法 定本刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑，原判決對上 訴人所犯殺人未遂罪，先依累犯之規定加重其刑（死刑、無 期徒刑部分，不得加重），另依刑法第27條第1 項中止未遂 之規定減輕其刑後，審酌上訴人之一切犯罪情狀，量處有期 徒刑10年6 月，核無逾越法定刑範圍，且較第一審所處有期 徒刑11年為輕，此係屬事實審量刑職權之適法行使，縱未減 至三分之二亦於法無違背。上訴意旨徒憑己見，泛言指摘原 審量刑違反比例原則、公平原則或罪刑相當原則云云，自非 適法之第三審上訴理由。又各案情節不同，難以比附援引， 上訴人檢附其他案件之判決據以指摘原審量刑過重，仍非合 法之第三審上訴理由。
三、其餘上訴意旨或未依據卷內證據資料具體指摘原判決如何違 法，或置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞再事爭辯，並對原 審採證認事及量刑職權之適法行使任意指摘，難謂已符合首 揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。至 上訴人對宋慧貞依想像競合犯刑法第277條第1項傷害罪部分 ，第一、二審法院均為有罪之認定，核屬刑事訴訟法第 376 條第1項第1款之不得上訴第三審法院之案件。茲上訴人就殺 人未遂重罪部分之上訴既不合法，自無從就該輕罪部分併為 實體上審理，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 5 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 7 月 9 日