臺灣南投地方法院民事簡易判決 106年度埔簡字第171號
原 告 何清秋即東海工程行
訴訟代理人 張藝騰律師
複 代理人 楊怡婷律師
被 告 莊偉樊即和豐教材用品社
訴訟代理人 洪瑞杰
翁瑃霙
上列當事人間給付承攬報酬事件，本院於民國107 年6 月4 日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹拾肆萬捌仟參佰元，及自民國一百零六年十二月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣貳仟壹佰元，由被告負擔百分之七十七，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣壹拾肆萬捌仟參佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）被告於民國106 年7 月間向南投縣仁愛鄉中正國民小學（ 下稱中正國小）投標承攬「105 年度改善及充實教學環境 設備－強化校園建築安全防護－校舍外牆整修及防漏工程 」（下稱系爭工程），被告於標得系爭工程後，將系爭工 程中之「原外牆面整理（原二丁掛及陶磚部分舊層打除清 理）」（下稱打除清理作業）及「抿1.2~ 2分石子」等2 部分工程（下稱系爭部分工程），委外轉包予訴外人黃承 豐即健家工程行施作，當時被告提供工程設計圖與黃承豐 ，並告以黃承豐工程施作面積大約246 平方公尺，請其自 行前往中正國小查看現場後再提出估價單向被告報價，故 黃承豐至現場目測施工範圍後提出估價單向被告報價，嗣 因系爭部分工程包含拆除及泥作作業，惟黃承豐之業務並 未包含拆除作業，故找到原告施作上開打除清理作業，而 訴外人何星為原告之子，東海工程行之工程施作均由何星 實際負責，何星遂於106 年7 月25日先進場施作，嗣經中 正國小主任告知何星除外牆磁磚需剔除外，走廊牆壁之磁 磚亦需剔除，且外牆、走廊之磁磚剔除後尚需全部打毛等 語，何星當下立即向黃承豐反應，黃承豐聽聞後立刻向被 告反應若追加該部分工程則先前之報價將不敷成本，請被 告能同意追加款項，然被告未予理會，故黃承豐即決定退
出系爭部分工程，並告知何星後續之打除清理作業均直接 與被告接洽即可。
（二）何星當時因已派工進場施作打除清理作業，故直接詢問被 告之承辦人員翁瑃霙是否繼續施作，翁瑃霙稱要何星繼續 施作，何星並表示實作實算，翁瑃霙亦應允之；且翁瑃霙 另告知何星，系爭工程原定於106 年7 月31日需完工，現 因逾期已遭罰款，何星為免被告承包之系爭工程無限期延 宕遭受罰款，方同意繼續進行如附表編號1 至3 所示之工 程項目；又如附表編號5 至7 所示工程部分，係因何星進 場施作打除清理作業期間，經被告之工地主任洪瑞杰告知 採光罩要拆除等語，故何星之認知即為採光罩需要翻新， 何星即依照洪瑞杰之指示將老舊且有破損之採光罩拆除後 清運，倘如被告所言無任何關於如附表編號5 至7 所示之 工程項目，翁瑃霙豈會於106 年8 月11日主動傳LINE告知 何星水電師傅吳先生之電話，請何星協助聯絡水電師傅將 採光罩股架旁邊之電線先剪斷，讓何星能安全施作採光罩 拆除工程；及何星提供台中環保公司聯絡方式讓被告順利 取得清運證明單，是由上情可知，何星確實係依照洪瑞杰 之指示施作如附表編號5 至7 所示之工程項目，絕無被告 所述何星毀損兩側採光罩、擅自將其拆除運離現場之情事 ，被告僅憑採光罩回復原狀之估價單而欲抵銷，顯舉證不 足。是由上開客觀事實，均足資證明被告業已承認由原告 以契約承擔之方式，承攬如附表所示之工程項目，亦即兩 造就工程項目、承攬報酬已有合意，承攬契約業已成立， 爰依承攬契約之法律關係，提起本件訴訟等語。（三）並聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）193,620 元，及 自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯略以：
（一）被告承攬系爭工程之工程總價為639,227 元。惟兩造並未 就如附表編號1 至3 所示之工程項目成立承攬契約關係； 被告曾將系爭部分工程，另委由黃承豐以總價280,000 元 施作，被告係經黃承豐告知後，始知悉黃承豐將系爭部分 工程中之打除清理作業轉包予原告施作，至於原告與黃承 豐間之承攬契約及報酬，被告均不知悉；且原告提出之估 價單顯屬原告單方面製作之文書，不僅被告未曾收受該估 價單，其上亦無被告簽認或確認之記載，自難認為其為真 正；又原告所提施工及完工相片，至多僅能證明原告確有 履行其與黃承豐間承攬契約之施工義務，尚難證明兩造成 立承攬契約。
（二）被告曾於工程施工現場，以口頭委託原告施作如附表編號 4 所示之工程，是被告至多僅就此負有給付承攬報酬4,80 0 元予原告之義務；惟原告於施作如附表編號3 所示之工 程過程中，原告任由其工人直接踩踏於學校正門兩側採光 罩上，導致該部分採光罩嚴重變形、毀損，詎料，原告更 於未經中正國小同意之下，擅自將採光罩全部拆除並運離 現場，致被告遭中正國小要求回復原狀而支出119,800 元 ，此本為原告應負擔之費用，被告為其代墊後，自得請求 原告返還此筆代墊費用，被告自得以此債權主張抵銷，然 原告卻虛偽指稱係被告將如附表編號5 至7 所示之工程項 目轉包由原告施作，並主張被告應給付此部分之承攬報酬 ，明顯為顛倒是非，蓋雖經翁瑃霙之聯絡協助，惟協助之 內容尚屬拆除或清運工程中之正常施作事項，原告遽以此 等工程常見之情事主張乃被告指示其採除採光罩，顯屬無 稽；何況，被告投標承攬之系爭工程中並無如附表編號5 至7 所示之工程項目，被告為系爭工程之承攬人，若擅自 施作工程契約項目以外之工項，不僅違反契約約定，亦不 可能就此領取工程款，被告豈可能甘冒違約之風險並自行 負擔拆除費用而委託原告施作如附表編號5 至6 所示之工 程項目，且於拆除後再回復原狀，而支出119,800 元之復 元費用，此情顯然不合常理之至，足徵原告所述並非事實 ，應不可採等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回；如受 不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、法院之判斷：
（一）被告於106 年承攬中正國小之系爭工程，並將系爭部分工 程轉包與黃承豐，黃承豐再將其中之打除清理作業分包與 原告，如附表所示之工程均已由原告施作完畢，並已驗收 等情，有投標公告、原告出具之估價單、施工相片、中正 國小包商工程估價單及黃承豐出具之估價單等在卷可憑（ 見本院卷第19頁至第23頁、第27頁至第75頁、第121 頁至 第123 頁），且為兩造所不爭執，堪認此部分之事實為真 實。
（二）按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作 ，他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第490 條第1 項定有明文。又當事人互相表示意思一致者，無論其為明 示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一 致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為 成立，民法第153 條第1 項、第2 項前段亦有明文。復當 事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓與第三 人承受者，係屬契約承擔，與單純的債權讓與不同，非經
他方之承認，對他方不生效力；契約之承擔，除依法律規 定者外，其依約定者，應由契約之雙方當事人及承受人三 方面同意為之。如由讓與人與承受人成立契約承擔之契約 ，非經原契約他方當事人之承認，對他方當事人不生效力 （最高法院73年台上字第1573號判例、90年台上字第1428 號判決意旨參照）。而承認為一種觀念通知，不以明示為 限，默示之承認亦有效力。又當事人主張有利於己之事實 者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條定有明 文。是主張權利存在之人，就權利發生事實負舉證責任， 主張權利不存在之人，應就權利障礙事實、權利消滅事實 、權利排除事實負舉證責任。
（三）原告主張黃承豐將打除清理作業分包與其，嗣因被告追加 走廊外牆打除及打毛作業，黃承豐認為不划算而退出與被 告間之承攬契約，並將該承攬契約之一切權利義務移轉與 原告，原告自得依承攬契約請求被告給付承攬報酬，然為 被告所否認，依上開說明，自應由原告就兩造間承攬契約 之存在負舉證責任。經查，如附表編號1 至3 所示工程部 分，原告原僅向黃承豐承攬打除清理作業一情，已如上述 ，而黃承豐履行與被告間承攬契約之情形，據證人黃承豐 於本院審理時證稱：其沒有將系爭部分工程全部施作完畢 ，因被告有追加，但是被告不同意增加金額，不划算所以 其就放棄了，其作到外牆之拆除清理，還未完成時被告就 一直追加走廊，但估價單左邊部分其並未施作，其不施作 後，由何星接手，其帶何星去被告知道，其不清楚被告有 沒有說後續其未完成之部分要交由何星施作，後面因為何 星繼續打，其就讓何星跟翁瑃霙直接接觸等語（見本院卷 第239 頁至第241 頁），足見黃承豐尚未施作完成打除清 理作業即因被告另追加工程之原因而退出與被告間之承攬 契約，而被告訴訟代理人洪瑞杰於本院審理時亦稱：到最 後健家工程行就不見了，其有請原告聯絡健家工程行，但 他們避不見面，但是原告最後是完成拆除跟打毛部分等語 （見本院卷第193 頁），可見黃承豐中途脫離承攬契約關 係一情亦為被告所知悉，且對於原告有續為施作如附表編 號1 至3 所示之工程項目亦不爭執，而洪瑞杰既為系爭工 程之工地主任，對於黃承豐脫離承攬契約關係後，原告仍 繼續在現場施作如附表編號1 中之外牆剔除工程、3 所示 之工程項目等節自知之甚明，縱被告未以明示之方式通知 原告，亦應認已為默示之承認，堪認黃承豐與原告間契約 之承擔，因被告默示之承認而生效力，則原告自得向被告 請求給付此部分之承攬報酬。
（四）又如附表編號1 中之走廊外牆剔除工程部分，此部分因黃 承豐未同意被告之追加，故其就此部分工程自未與被告成 立承攬契約，從而並無契約承擔之可言，惟證人黃承豐業 已證稱被告有追加此部分之工程，已如上述，而由系爭工 程目的係在整修校舍之外牆以觀，走廊之外牆應認亦包含 在內並不違反常理，是原告主張被告曾追加此部分之工程 ，而其亦同意進場施作，故兩造間就此部分之工程應已意 思表示一致而成立承攬契約，應屬可信，則原告向被告請 求此部分之承攬報酬，應屬有據；另如附表編號2 所示工 程項目部分，原本即非在黃承豐所承攬之工程項目內，黃 承豐於本院為上開證述時，亦僅提到走廊外牆之追加，並 未提到被告有追加如附表編號2 所示之工程項目，且原告 亦未提出兩造間就如附表編號2 所示之工程項目成立承攬 契約之證據，則其請求被告給付此部分之承攬報酬，顯難 認為有理；又如附表編號4 所示之工程，確係被告委由原 告所施作等情，為被告所不爭執（見本院卷第117 頁）， 則原告請求被告給付如附表編號4 所示工程項目之承攬報 酬，應認有據。
（五）原告另主張被告尚應給付如附表編號5 至7 所示工程之承 攬報酬，然為被告所否認，依前揭說明，應由原告先負此 部分之舉證責任。經查，黃承豐於施作打除清理作業中途 即因被告追加工程之故而退出，其後之工程則由原告繼續 施作等情，已如上述，再參以證人黃承豐於本院審理時所 證述：其知道採光罩拆除一事，那時候其有打電話與翁瑃 霙告知要拆除才能工作，否則沒辦法施工打除外牆等語（ 見本院卷第240 頁），足見原告於施作如附表編號1 所示 之工程時，必須先將外牆上之採光罩先為拆除始能續為施 作外牆之拆除工程，且觀諸原告起訴狀所附現場施工照片 （見本院卷第35頁、第41頁），採光罩與中正國小外牆確 為相連，如不拆除應無法施作如附表編號1 所示之工程項 目，堪認證人黃承豐上開所述，應可採信，應認兩造就如 附表編號5 至6 所示之工程項目達成意思合致而成立承攬 契約，則原告請求被告給付如附表編號5 至6 所示工程項 目之承攬報酬，應屬有據；至如附表編號7 所示工程部分 ，原告固提出何星與翁瑃霙之LINE對話紀錄截圖1 份（見 本院卷第207 頁至第213 頁），以證被告有指示拆除採光 罩後需將採光罩清運一節，然上開紀錄內容僅能證明何星 曾提供台中環保之聯絡電話與翁瑃霙，惟仍難證明其目的 係為採光罩拆除後之清運，且依被告所提上開中正國小包 商工程估價單顯示，並無採光罩清運項目，再佐以證人黃
承豐所證述拆除採光罩之目的係為便利施工等節，應認被 告當時僅係為達如附表編號1 所示工程便利施工之目的而 指示原告拆除，惟並未要求原告需將拆下之採光罩作為廢 棄物清運，是原告請求被告給付如附表編號7 所示工程項 目之承攬報酬，即難認有據。
（六）按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質 不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法 第334 條定有明文。又工作有瑕疵者，定作人得定相當期 限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者， 定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費 用。因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作 人除依前2 條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少 報酬外，並得請求損害賠償。民法第493 條第1 項、第2 項、第495 條第1 項分別定有明文。復因可歸責於承攬人 之事由，致工作發生瑕疵者，定作人固得依民法第495 條 第1 項規定，對承攬人同時或獨立行使修補費用償還請求 權與損害賠償請求權，然該項損害賠償請求權，屬於債務 不履行責任（不完全給付）之性質，要與同法第493 條第 2 項所定之修補費用償還請求權，法律性質、構成要件、 規範功能及所生法效均未盡相同。申言之，定作人直接行 使此項不完全給付責任之損害賠償請求權時，既非行使民 法第493 條所定瑕疵擔保責任之修補費用償還請求權，自 應回歸民法債編通則有關「不完全給付」之規範，並適用 同法第227 條第1 項之規定。若其瑕疵給付可能補正者， 依給付遲延之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付 不能之規定發生法律效果。因此，定作人對於有瑕疵之工 作原得拒絕受領；倘已受領，並因可歸責於承攬人之事由 致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給 付無確定期限者，定作人於行使上開損害賠償請求權，必 先依民法第229 條第2 項或第3 項規定，催告或定有期限 催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受催告或自期限 屆滿時起，負遲延責任，定作人亦於此時始得謂有該項損 害賠償請求權存在（最高法院101 年度台上字第661 號判 決意旨參照）。
（七）本件被告抗辯何星於施作如附表編號4 所示之工程項目過 程中，將中正國小正門左右兩側採光罩毀損，更擅自拆除 並運離現場，致被告遭中正國小要求回復原狀而支出費用 119,800 元，被告自得以此與原告之承攬報酬請求權互為 抵銷等語，並提出採光罩毀損照片3 張、估價單1 張等為
證（見本院卷第125 頁至第127 頁、第131 頁），然為原 告所否認，經查，被告係指示何星將採光罩拆除以利施工 ，惟並未指示何星拆除採光罩後將之作為廢棄物清運，已 如前述，此顯屬可歸責於原告而生之工作瑕疵，惟應以該 瑕疵是否可補正而定，如該瑕疵為原告可能補正，其補正 給付無確定期限者，被告於行使上開損害賠償請求權，必 先依民法第229 條第2 項或第3 項規定，催告或定有期限 催告原告補正而未為給付後，原告自受催告或自期限屆滿 時起，負遲延責任，被告亦於此時始得謂有該項損害賠償 請求權存在，而本件被告並未提出證據證明業已催告原告 ，或定期限催告原告補正而原告仍未給付，是被告對原告 尚未有損害賠償請求權存在，則被告抗辯得抵銷乙節，即 非有據。
（八）從而，原告所得請求被告給付之承攬報酬即為如附表編號 1 、3 至6 所示部分之金額148,300 元，逾此範圍之請求 ，則屬無據。
四、綜上所述，兩造間就如附表編號1 、3 至6 所示工程項目存 在承攬契約，則原告依承攬契約之法律關係，請求被告給付 148,300 元，及自起訴狀繕本送達翌日即106 年12月8 日起 至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准 許，然逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法暨舉證，核與判 決結果不生影響，爰不逐一論述。
六、本件原告勝訴部分係就民事訴訟法第427 條訴訟適用簡易程 序所為被告敗訴之判決，依同法第389 條第1 項第3 款規定 ，應依職權宣告假執行，原告陳明願供擔保，請准宣告假執 行，無非係促請本院依職權為假執行之發動，自無為准駁諭 知之必要。被告陳明願供擔保，聲請准為免假執行之宣告， 核無不符，爰酌定相當擔保金額准許之。至原告其餘敗訴部 分，其假執行之聲請，則因訴之駁回而失所依附，應併駁回 之。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 107 年 7 月 2 日
臺灣南投地方法院埔里簡易庭
法 官 丁婉容
附表（原告估價單上所示工程項目，本院卷第27頁）：┌─┬─────────────┬─────┐
│編│ 項 目 │ 金額 │
│號│ │（新臺幣）│
├─┼─────────────┼─────┤
│1 │走廊、外牆剔除 │103,800元 │
├─┼─────────────┼─────┤
│2 │剔除後打毛 │41,520元 │
├─┼─────────────┼─────┤
│3 │建築廢棄物清運 │15,200元 │
├─┼─────────────┼─────┤
│4 │鑽心洗洞 │4,800元 │
├─┼─────────────┼─────┤
│5 │採光罩拆除（殘障坡道面） │6,500元 │
├─┼─────────────┼─────┤
│6 │採光罩拆除（大門口面） │18,000元 │
├─┼─────────────┼─────┤
│7 │採光罩垃圾清運 │3,800元 │
├─┴─────────────┴─────┤
│合計：193,620元 │
└─────────────────────┘
上為正本係照原本作成。如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內向本院提出上訴理由狀。( 須按他造人數提出繕本 )中 華 民 國 107 年 7 月 4 日
書記官 蕭元鳴