臺灣彰化地方法院北斗簡易庭民事簡易判決
107年度斗簡字第91號
原 告 中華成長四資產管理股份有限公司
法定代理人 李天送
被 告 許萬富
訴訟代理人 陳美娥
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於中華民國107年7月3
日言詞辯論終結，茲判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣肆仟柒佰肆拾元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟代理人應委任律師為之。但經審判長許可者，亦得委 任非律師為訴訟代理人。前項之許可，審判長得隨時以裁定 撤銷之，並應送達於為訴訟委任之人。非律師為訴訟代理人 之許可準則，由司法院定之，民事訴訟法第68條定有明文。 又下列之人，審判長得許可其為訴訟代理人：一、大學法律 系、所畢業者。二、現為中央或地方機關所屬人員，經該機 關委任為訴訟代理人者。三、現受僱於法人或非法人團體從 事法務工作，經該法人或非法人團體委任為訴訟代理人者。 四、經高考法制、金融法務，或其他以法律科目為主之高等 考試及格者。五、其他依其釋明堪任該事件之訴訟代理人者 ；訴訟進行中，已許可之訴訟代理人有不適任之情形者，審 判長應依民事訴訟法第68條第2項規定撤銷其許可，民事事 件委任非律師為訴訟代理人許可準則第2條、第5條分別定有 明文。查，本件原告所委任訴訟代理人周明嘉雖於民國（下 同）107年4月18日經本院許可為原告訴訟代理人，並參與該 次調解程序，然本件審理期間，本院早已查明同案被告林志 謨（即林畯程）已於101年3月7日死亡，並於107年3月23日 發文通知原告，命原告應於文到10日內聲請閱卷，且應於調 解期日前以民事準備書狀就被告許萬富所提出107年2月13日 民事答辯狀及彰化縣埤頭鄉調解委員會87年民調字第40號調 解書（下稱系爭調解書）表示意見，然周明嘉卻未依上開函 文諭知事項補正，復由本院於107年4月25日以本院107年度 斗簡調字第20號民事裁定駁回本件關於林志謨部分之訴確定 在案；再者，周明嘉另於107年6月12日本院言詞辯論期日當 庭自陳其為原告所委外法務人員等語，顯見周明嘉欠缺法律 專業知識及律師資格，其行為已涉有違反律師法第48條第1 項規定之虞，乃由本院當庭撤銷前揭准許周明嘉為原告訴訟
代理人之許可，復於107年6月15日送達至民事起訴狀所記載 原告之地址（由該大樓管理委員會收受），此有本院107年6 月12日言詞辯論筆錄及送達證書各1份附卷可稽，合先敘明 。
二、原告法定代理人原為吳春臺，嗣於訴訟繫屬後變更為李天送 ，新法定代理人李天送遂於107年5月10日提出民事聲明承受 訴訟狀聲明承受訴訟，經核與民事訴訟法第170條、第175條 、第176條規定相符，應予准許。
三、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得 向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議 之訴；但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他 訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配 ，強制執行法第39條第1項、第41條第1項分別定有明文。查 本件原告就法務部行政執行署彰化行政執行分署（下稱彰化 分署）受理之99年度牌稅執字第57446號使用牌照稅法行政 執行事件（下稱系爭執行事件）所作之執行清償所得分配表 （下稱系爭分配表）中，對被告所分配之新臺幣（下同）70 萬元有異議，並於分配期日即106年10月2日前之同年9月27 日具狀聲明異議，而異議尚未終結，原告復於106年9月28日 提起本件分配表異議之訴，此經本院依職權調取系爭執行事 件卷宗核閱屬實，足見原告提起本件分配表異議之訴，係屬 合法，合先敘明。
貳、實體方面
一、原告起訴主張略以：
㈠林志謨積欠原告借款及利息，不為履行清償，原告乃聲請強 制執行，復由彰化分署就坐落彰化縣○○鄉○○段○○○段 0000地號土地（下稱系爭土地）予以拍賣，拍得72萬元，且 在系爭執行事件中，於106年9月1日製作系爭分配表，將該 72萬元款項，分配彰化分署之參與分配執行費2萬元、分配 被告之第一順位抵押權70萬元，原告卻未獲得任何清償（即 0元），從而，就系爭分配表，主張序號1即彰化分署之參與 分配執行費2萬元毋須更正、應將序號2即被告原分配70萬元 更改為0元、應將序號4即原告原分配0元更正為434,994元、 應將序號5即訴外人第一商業銀行股份有限公司原分配0元更 正為256,809元、應將序號3即訴外人交通部公路總局臺中區 監理所彰化監理站原分配0元更正為8,197元。 ㈡參照最高法院101年度台上字第904號民事判決意旨，本件原 告爭執系爭抵押權（即彰化縣北斗地政事務所85年7月1日08
5北登字第006977號抵押權）及其所擔保之債權不存在，並 應由被告就系爭債權存在負舉證之責。爰依強制執行法第41 條第1項前段之規定提起本件訴訟等語。
㈢並聲明：1.系爭執行事件，對被告所分配70萬元，應減為0 元，應由彰化分署重新分配。2.訴訟費用由被告負擔。二、被告部分：
㈠林志謨於85年間陸續向被告借款，經雙方會算後，達成借款 共計250萬元，乃由林志謨以其所有系爭土地設定系爭抵押 權予被告，作為前開250萬元借款債權之擔保，此有抵押權 設定契約書及他項權利證明書可證。然因借款清償日到期， 林志謨未依約清償，被告遂於87年4月17日向埤頭鄉調解委 員會聲請調解，被告及林志謨復約定林志謨應於96年7月1日 前以現金清償250萬元借款，被告則免除林志謨85年7月1日 至96年7月1日之利息，此亦有系爭調解書可佐。從而，林志 謨確實曾向被告借款250萬元，並設定系爭抵押權作為擔保 ，雙方之間確有借款債權存在。
㈡並為答辯聲明：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。三、原告主張林志謨積欠其債務，而原告參與系爭執行事件所受 分配金額為0元，被告就林志謨所有系爭土地設定250萬元之 普通抵押權，因此受有分配表序號2所列受分配第一順位抵 押權優先債權70萬元等語，業經本院調閱系爭強制執行卷宗 核閱屬實，可堪信為真實。
四、原告另主張系爭抵押權所擔保之債權不存在等語，則為被告 所否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：系爭抵押權所擔 保之債權是否存在？經查：觀諸被告所提出抵押權設定契約 書，權利人為被告、義務人兼債務人為林志謨，擔保權利總 金額為250萬元，設定日期為85年6月25日；復於96年7月1日 ，由被告及林志謨辦理抵押權變更契約書，其中變更原因記 載為：「本最高限額抵押權所擔保之原債權已確定。」；內 容約定為：「依85年收件第6977號抵押權設定案辦理變更… 」等語；且系爭調解書之調解日期為97年4月17日、約定調 解內容為：林志模同意96年7月1日前以現金償還被告250萬 元。被告則同意林志模對本案借款期間免付利息（期間自85 年7月1日起至96年7月1日止）。和解後被告願意拋棄有關本 案之其餘民事請求權。有抵押權設定契約書、抵押權變更契 約書、系爭調解書影本1份附卷足參。足認被告確有交付借 款200萬元予林志謨，系爭抵押權所擔保之債權確係存在， 原告之主張，並非可採。
五、綜上，系爭抵押權所擔保之債權確係存在，原告提起分配表 異議之訴，請求系爭執行事件製作之系爭分配表，就被告受
分配表次序2受分配第一順位抵押權優先債權72萬元，應予 剔除，不得列入分配，為無理由，應予駁回。
六、本件判決事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果無影響，爰不另一一論述。
七、上論結，本件原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第436條 第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 17 日
臺灣彰化地方法院北斗簡易庭
法 官 郭玄義
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 7 月 17 日
書記官 林盛輝
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