臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第645號
上 訴 人
即 被 告 孟泓宇
上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴
字第2170號中華民國107年1月12日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方檢察署106年度偵字第13525號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、孟○宇因積欠真實姓名年籍不詳、綽號「山哥」之成年男子 賭債新臺幣（下同）5000元，經「山哥」慫恿後同意加入其 所屬詐騙集團擔任車手，而與「山哥」、另1名真實姓名年 籍不詳，綽號「小樂」之成年車手，及「山哥」、「小樂」 所屬詐騙集團之其餘不詳成員間，共同意圖為自己不法之所 有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，先由該詐欺集 團其他不詳成員對被害人施行詐術，待被害人匯款至人頭帳 戶後，再由「山哥」將人頭帳戶之提款卡交由孟○宇、「小 樂」等車手負責提領贓款，事成後孟○宇即可抵償上開積欠 「山哥」之賭債，謀議既定，「山哥」即於民國（下同）10 5年7月18日夜間10時許，在孟○宇位於臺中市○○區○○路 住處附近之太○火車站旁之便利超商內，將先前取得之楊麗 玲（涉案部分另由警方調查中）所有中華郵政股分有限公司 朴子祥和郵局帳號00000000000000000號帳戶（下稱系爭郵 局帳戶）之提款卡交給孟○宇，並告知該提款卡密碼，要求 孟○宇聽候進一步指示，並預先發給孟○宇2000元。嗣該詐 欺集團所屬不詳電信機房成員，接續於105年7月18日下午2 時許、同年月19日上午11時許，均假冒張○鑫之友人「洪正 龍」，以門號0000000000號行動電話，去電向張○鑫佯稱： 其財務有困難急需借錢10萬元，因無時間親自登門取款，請 張○鑫匯款云云，並以同門號行動電話傳送簡訊指定系爭郵 局帳戶供張○鑫匯款，張○鑫因而陷於錯誤，於同年7月19 日下午1時38分許，前往臺中市西屯區市政北○路之國泰世 華銀行市政分行，以臨櫃匯款之方式，匯款10萬元至系爭郵 局帳戶。詐欺集團成員見張○鑫已經匯款10萬元至系爭郵局 帳戶後，隨即聯繫「山哥」，「山哥」旋即通知孟○宇前往 領款，斯時孟○宇正與不知情之父親孟慶鶴（駕駛車牌號碼 000－0000號自小客車（登記車主為孟○宇之母黃照惠）於
小吃店共進午餐，午餐後原搭乘其父孟慶鶴所駕駛之上開自 小客車離去小吃店，因接獲「山哥」通知領款，乃以上開 2000元之費用，自行搭乘計程車，先後前往如附表所示地點 ，接續於附表所示之時間，操作如附表所示之ATM自動櫃員 機，各提領如附表所示之金額後，再於同日下午6、7時許， 前往「山哥」指定之臺中市○○路、文心路口，將上開提領 之贓款連同系爭郵局帳戶提款卡一併交給部交付予「山哥」 所遣之真實姓名年籍不詳之成年人（下稱收款之人），而獲 得抵償上開5000元賭債之利益，至「山哥」所交付之2000元 ，於孟○宇搭乘計程車取款、交款後，尚餘1100元，仍由孟 ○宇自行花用完畢。嗣張○鑫發現被騙，報警處理，警方獲 報後調閱相關ATM提領畫面及附近路口監視器錄影畫面，始 循線查悉上情。
二、案經張○鑫告訴臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明文，而該條規定之立法意旨，在於確 認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意 或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行 為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以 未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提 （最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本案當 事人，就以下本案採為有罪判決基礎之審判外陳述（含書面 ），均未曾於言詞辯論終結前，爭執其證據能力或聲明異議 ，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力 明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟 法第159條之5規定，均有證據能力。
㈡又按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證 據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式
，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證 據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違 法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。 本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取 得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應均具有證據能力 。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、法院審理時坦承不 諱（見偵卷第15至17頁、第55至56頁、第63至64頁、第76至 77頁，原審卷第17至20頁、第39頁反面至42頁、本院卷第26 頁、第41至42頁），核與證人即告訴人張○鑫於警詢時（見 偵卷第29至30頁）指訴：其於犯罪事實欄所示之時間，遭被 告所屬詐騙集團不詳成年成員以犯罪事實欄所示之詐術詐騙 ，而匯款10萬元至入系爭郵局帳戶，旋遭被告提領殆盡之被 害經過互可勾稽，此外，並有警員高振益職務報告、系爭郵 局帳戶於105年7月19日起至105年7月20日止之交易明細資料 、系爭郵局帳戶立帳申請書影本及歷史交易清單、車號：00 0-0000號自用小客車車輛詳細資料、國泰世華銀行匯出匯款 憑證客戶收執聯（匯款人張○鑫逾105年7月19日下午1時許 臨櫃匯款10萬元至系爭郵局帳戶）、臺中市政府警察局第六 分局市政派出所受理刑事案件報案三聯單（報案人：張○鑫 ）、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、臺中市政府警察局第 六分局市政派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、被告 105年7月19日下午1時54分許，搭乘車號000-0000號自用小 客車（被告父親即案外人孟慶鶴駕駛，登記車主為被告母親 黃○惠）前去臺中市○○路郵局操作ATM自動櫃員機提款之 照片、被告操作統一超商墩南店ATM自動櫃員機提款照片、 同集團另一車手「小樂」操作自動櫃員機從系爭郵局帳戶提 款照片在卷可稽（見偵卷第12頁正、反面、第18頁、第23頁 編號25至30、第24頁編號31至36、第25頁、第31至34頁、第 37至39頁），足認被告任意之自白應與事實相符，堪予採信 。綜上，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。三、論罪科刑：
㈠按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即 有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪， 雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之 成立（最高法院77年度台上字第2135號判例意旨參照）；又 按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當 時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於 共同正犯之成立，且其表示之方法，不以明示通謀為必要，
即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院92年度台上字 第3724號判決意旨參照）；另按共同正犯之成立，有以共同 犯意而共同實行犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意 思，參與犯罪構成要件以外之行為者，亦有雖以幫助他人犯 罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意 思，事前同謀推由一部分實行犯罪之行為者。又共同正犯， 係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯 罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的， 其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其 行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利 用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責（最高法院 99年度台上字第1323號判決意旨參照）。是以共同之行為決 意不一定要在事先即行為前便已存在，行為當中始先後形成 亦可，且不以其間均相互認識為要件。查，本案屬集團性詐 欺之新興社會犯罪型態，係集合實施詐欺行為之人員參與詐 騙，及串聯其間之匯款及車手集團等，而為犯罪之分工，由 實施詐欺之人詐騙後，將被害人之金錢先後匯款至詐欺集團 所持有、支配之人頭帳戶內後，再指示車手持存簿、印章或 金融卡前往金融機構臨櫃或至自動櫃員機提領款項等，其參 與之人雖各自有其扮演之角色之不同，而僅分擔詐欺犯行之 一部，但顯係相互利用他人之行為，以達其共同詐欺取財之 目的。而被告所屬之詐欺集團，係以上揭多人分工方式從事 不法詐騙情事，被告為圖事成後可預期得到之不法報酬而決 意參與該集團，擔任車手之工作，並從中獲取報酬，足徵係 基於自己犯罪之意思參與該集團之分工。又觀諸該集團詐欺 之犯罪型態，係由多人分工方能完成，倘其中某一環節脫落 ，將無法順利達成詐欺結果，該集團成員雖因各自分工不同 而未自始至終參與其中，亦未必彼此相識，惟其等所參與之 部分行為，仍係利用集團其他成員之行為，以遂行犯罪目的 ，是被告主觀上既有參與詐欺犯罪之認識，客觀上亦有行為 之分工，自應對參與之不法犯行及結果共同負責。而本案行 為人之人數，依被告供述（見偵卷第16頁、原審卷第40頁） ，除其所聽命之綽號「山哥」之人外，尚有同聽命於「山哥 」之「小樂」，以及另一真實姓名年籍不詳，受「山哥」派 遣收取贓款之成年男子，是本案共犯詐欺取財之人數計有三 人以上，已堪認定。被告上訴稱「小樂」之人，只是曾經在 網咖見過面，不能以此認定「三人以上」共同犯罪之罪責、 其沒有利用犯罪謀取自身利益的想法，只有抵債云云，不無 誤會。
㈡是核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上
共同犯詐欺取財罪。被告與「山哥」、「小樂」、收款之人 及渠等所屬詐欺集團之其餘不詳成年成員間，就本案犯行有 犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。本案被告所屬詐欺集團 成員以犯罪事實欄所示之方法，2度去電被害人張○鑫施行 詐術，致張○鑫陷於錯誤，匯款至指定之系爭郵局帳戶內， 及被告如附表所示編號3次提領贓款，均係為達到詐欺取財 之目的，而侵害同一被害人之同一財產法益，共同正犯2度 去電被害人張○鑫施行詐術，及被告3次提款行為，獨立性 均極為薄弱，難以強行分開，依一般社會健全觀念，應就同 一被害人之各次受詐行為，及被告針對同一被害人張○鑫所 匯款項之3次領款行為，視為數個舉動之接續施行，合為包 括之一行為予以評價，而論以接續犯之一罪。
㈢按緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項所定之形式要件 外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之 。至是否適當宣告緩刑，本屬法院之職權，得依審理之結果 斟酌決定，非謂符合緩刑之形式要件者，即不審查其實質要 件，均應予以宣告緩刑，故倘經審查認不宜緩刑，而未予宣 告者，尚不生不適用法則之違法問題。經查，被告於原審審 理期間與被害人張○鑫調解成立，並賠償完畢，取得被害人 張○鑫之諒解（同意對被告孟○宇宣告緩刑），此有原審法 院調解結果報告書、106年度中司調字第5287號調解程序、 筆錄正本、原審電話紀錄表（告訴人張○鑫陳報已經拿到賠 償金額）、告訴人張○鑫具求情狀在卷可稽（見原審卷第21 至29頁、第44至45頁），惟本院審酌被告前於103年間，因 販賣第二級毒品案件，經原審法院以104年度少訴字第8號判 決判處有期徒刑1年10月（1罪）、1年9月（3罪），緩刑4年 確定，於105年2月15日起移付少年法庭執行保護管束，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，竟又於緩刑付保護管 束之情況下，再犯本案加重詐欺犯行，且被告於原審供稱： 當時跟一群朋友在外面玩，不太回家等語（見原審卷第40頁 反面），足見刑事上針對被告前案因故意犯罪所受有期徒刑 以上之刑之宣告，所為之緩刑付保護管束之處遇，已不能收 其約束被告潔身自愛之效，本案當無再次認定以暫不執行為 適當之餘地，被告前因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告，又 不適於暫不執行，爰不於本案諭知緩刑。
㈣原審經審理後，認被告犯罪事證明確，適用刑事訴訟法第 273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，刑法第 28條、第339條之4第1項第2款、第38條之1第5項，刑法施行 法第1條之1第1項之規定，並以行為人之責任為基礎，並審 酌被告前於103年間，因販賣第二級毒品案件，經原審法院
以104年度少訴字第8號判決判處有期徒刑1年10月（1罪）、 1年9月（3罪），緩刑4年確定，於105年2月15日起移付少年 法庭執行保護管束，竟又於緩刑付保護管束之情況下，不潔 身自愛，放蕩生活，致遭「山哥」以5000元之賭債相逼，卻 仍不思以正當途徑賺取財物，反圖以不法方式牟取免除5000 元賭債之金錢利益，同意擔任車手加入詐欺集團，詐取他人 財物，敗壞社會風氣，危害社會互信基礎，並審酌被告加入 詐欺集團擔任車手之於所屬詐欺集團整體犯行中之功能，並 審酌被告犯後坦承犯行，於原審審理期間與被害人張○鑫調 解成立，並賠償完畢，取得被害人張○鑫之諒解，其犯罪之 所得，大學肄業之智識程度、家庭經濟狀況小康之生活狀況 ，以及檢察官具體求刑之意見等一切情狀，量處有期徒刑1 年2月，另就沒收部分，亦詳予說明如㈤所述。核其認事用 法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。
㈤按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。犯罪所得已實際 合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條之1 第1項、第5項分別定有明文。經查：被告因積欠「山哥」50 00元之賭債，而以本案犯行換取免除所欠賭債，並先自「山 哥」處獲得現金2000元之金錢，後以此2000元之一部作為搭 乘計程車前去操作ATM自動櫃員機取款，以及搭乘計程車前 去交回所領金錢之車費，所餘1100元則自行花用殆盡，「山 哥」則不再向其索討該5000元賭債等情，業據被告陳述明確 （見原審卷第33頁反面、第40頁反面），則被告本案之犯罪 所得，應為7000元，堪予認定。惟被告於原審審理期間，業 與告訴人張○鑫調解成立，並按調解條件賠償告訴人張○鑫 68000元完畢，應認被告已經將其犯罪所得7000元全數交還 被害人，爰不就被告之犯罪所得諭知沒收。
㈥關於被告上訴理由之審酌：
被告上訴意旨稱：我承認有這個事實，但我是被「山哥」威 脅才去做的云云，經查：
⒈依卷內資料，被告持「山哥」所交付之係爭郵局帳戶之提款 卡於105年7月19日進行提款之經過如下：┌──────────────────────┬────────────┐
│ 監視錄影畫面（105年7月19日） │備註 │
├──────────────────────┼────────┬───┤
│12：19：59有劉秉瑞之人匯入3萬2800元。 │偵卷第39頁郵局交│ │
│ │易明細 │ │
├──────────────────────┼────────┼───┤
│被告頭戴紅帽、眼鏡、身穿前刺文字短袖上衣、花│（偵卷第19頁至第│ │
│短褲、腳踩拖鞋至統一博吉店（台中市○○區○○│20頁監視器截圖畫│此2筆 │
│路000號0樓）於13時8分14秒許提領「劉秉瑞」匯 │面編號1至7） │提領因│
│入之款項20005元 │ │無從查│
├──────────────────────┼────────┤證劉秉│
│下午13：32:35被告持手機、頭戴紅帽、身穿前刺 │（偵卷第20頁監視│瑞匯款│
│文字短袖上衣、素面長褲、腳穿休閒鞋、肩背1素 │器截圖畫面編號8 │部分是│
│面包至柳楊西街㒞勇村小吃店，於店內飲食。13：│至10） │否詐騙│
│35通話後，之後離開前往OK便利店台中柳楊店（台│ │所得贓│
│中市○○區○○○街0000號） │ │款，不│
├──────────────────────┼────────┤在起訴│
│被告13：36變裝戴帽子、眼鏡素色長褲，進入OK便│（偵卷第21頁監視│範圍 │
│利店台中柳楊店於下午1時37分30秒許提領「劉秉 │器截圖畫面編號11│ │
│瑞」匯入之款項12005元後離開 │至14） │ │
├──────────────────────┼────────┼───┤
│13：38：47被害人張○鑫匯入10萬元。 │偵卷第39頁郵局交│ │
│ │易明細 │ │
├──────────────────────┼────────┼───┤
│13：38被告返回㒞勇村小吃店，與不知情之被告父│（偵卷第21頁至第│ │
│親孟○鶴與其在小吃店內共進午餐。之後13：54被│23頁監視器截圖畫│ │
│告與父親吃飽後，被告搭乘其父親所駕駛之車牌號│面編號15 至28） │ │
│碼000-0000號自小客車離去 │ │ │
├──────────────────────┼────────┤ │
│15:06:35許，被告至臺中○○路郵局（臺中市○○│（偵卷第23頁至第│ │
│區○○路0段000號），出現在ATM前，已經變裝戴 │24頁監視器截圖畫│ │
│上眼鏡、帽子，於下午3時8分12秒許提領被害人張│面編號29至31） │ │
│義鑫匯入之款項60000元 │ │ │
├──────────────────────┼────────┤ │
│被告再至統一墩南店（臺中市○○區○○路0段000│（偵卷第24頁監視│ │
│號0樓）於下午3時13分8秒許提領被害人張○鑫匯 │器截圖畫面編號32│ │
│入之款項 20000 元 +5 元手續費、於下午 3 時 │） │ │
│14 分許再次提領 20000 元+5元手續費。 │ │ │
└──────────────────────┴────────┴───┘
觀諸被告是日之提領經過，被告是於日常生活中的空隙，從 事上開犯行，二次提領之間還回去小吃店與父親共進午餐， 而且提款時均有變裝之舉動，有充分時間決定是否要犯罪。 被告上訴又未舉證證明其是如何受到「山哥」之威脅，是被 告上訴辯稱是受到「山哥」之威脅，才為上開犯行云云，顯 係事後卸責之詞，不足採信。
⒉綜上所述，本件被告上訴意旨所陳均無足採，且被告在本院 並未提出其他有利之證據或辯解，核被告上訴均無理由，應 予駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林清安提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 6 月 7 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 石 馨 文
法 官 葉 明 松
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高 麗 玲
中 華 民 國 107 年 6 月 7 日
附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第339 條之4 第1 項（加重詐欺罪）犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科100 萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散佈而犯之。
附表：
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│編號│提領時間（│提領地點、自動│提領金額│被害人│備註 │
│ │以系爭郵局│櫃員機 │ │ │ │
│ │帳戶之歷史│ │ │ │ │
│ │交易明細表│ │ │ │ │
│ │為準） │ │ │ │ │
├──┼─────┼───────┼────┼───┼──────────┤
│ 1 │105 年7 月│臺中市○○區○│60000元 │張○鑫│（偵卷第18頁交易明細│
│ │19日下午3 │○路0段000號臺│ │ │資料、第23頁監視器截│
│ │時8 分12秒│中市○○路郵局│ │ │圖畫面編號29、30、31│
│ │許 │之編號000000號│ │ │） │
│ │ │ATM 自動櫃員機│ │ │ │
│ │ │（郵局內部編號│ │ │ │
│ │ │1I2 ）。 │ │ │ │
├──┼─────┼───────┼────┼───┼──────────┤
│ 2 │105 年7 月│臺中市○○區○│20000 元│張○鑫│（偵卷第18頁交易明細│
│ │19日下午3 │○路0段000號統│+5 元手 │ │資料、第23頁監視器截│
│ │時13分8 秒│一超商墩南店之│續費。 │ │圖畫面編號32） │
│ │許 │編號00000000號│ │ │ │
│ │ │ATM 自動櫃員機│ │ │ │
│ │ │。 │ │ │ │
├──┼─────┼───────┼────┼───┼──────────┤
│ 3 │105 年7 月│同上。 │20000元 │張○鑫│同上。 │
│ │19日下午3 │ │+5 元手 │ │ │
│ │時14分許 │ │續費。 │ │ │
└──┴─────┴───────┴────┴───┴──────────┘