臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上易字第388號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 黃乾育
選任辯護人 陳俐均律師（法律扶助律師）
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣彰化地方法院 106年度易
字第1326號中華民國107年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣
彰化地方檢察署106年度偵字第10167號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○成年人故意對兒童侵入住宅竊盜，累犯，處有期徒刑捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以96年度訴 字第2133號判決判處有期徒刑1年2月確定（下稱第①案）； 又因施用毒品案件，經同院以96年度訴字第2633判決分別判 處有期徒刑1年3月、1年2月確定（下稱第②案）；再因贓物 案件，經同院以97年度簡字第312號判決判處有期徒刑3月確 定（下稱第③案）；上開第①②③案嗣經法院裁定應執行有 期徒刑3年2月確定（下稱甲案群組）。另因竊盜案件，經同 院以97年度易字第915號判決分別判處有期徒刑3月確定（共 5 罪，下稱第④案，該案其餘遭判處拘役部分因無涉累犯之 認定，爰不贅述）；又因施用毒品案件，經同院以97年度訴 字第1419號判決判處有期徒刑11月確定（下稱第⑤案）；復 因施用毒品案件，經同院以97年度訴字第1246號判決判處有 期徒刑10月確定（下稱第⑥案）；再因施用毒品案件，經同 院以97年度訴字第1637號判決分別判處有期徒刑10月確定（ 共 2罪，下稱第⑦案）；上開第④⑤⑥⑦案嗣經法院裁定應 執行有期徒刑 3年10月確定（下稱乙案群組）。前揭甲、乙 案群組所定應執行刑有期徒刑3年2月、3 年10月之刑期接續 執行，於民國102年12月27日假釋出監，本應至104年2月5日 假釋期間始行屆滿。惟其又於假釋期內，另因竊盜案件，經 同院以103年度簡字第1139號判決判處有期徒刑2月確定（下 稱第⑧案）；又因公共危險案件，經同院以 103年度交簡字 第1599號判決判處有期徒刑 2月確定（下稱第⑨案）；復因 竊盜案件，經同院以104年度易字第66號判決判處有期徒刑8 月確定（下稱第⑩案）；再因肇事逃逸案件，經同院以 103 年度交訴字第134號判決判處有期徒刑9月確定（下稱第⑪案 ）；上開第⑧⑨⑩案嗣經法院裁定應執行有期徒刑11月確定
（下稱丙案群組）。甲○○前揭假釋旋遭撤銷，先入監執行 所餘殘刑有期徒刑1年1月又9日之刑期，並於104年12月 2日 執行完畢，隨即自104年12月3日起接續執行丙案群組之應執 行刑有期徒刑11月，迨105年11月2日執行完畢後，又自 105 年11月3日接續執行上開第⑪案所處有期徒刑9月之刑期，於 106年3月16日再次假釋出監，惟其就甲、乙、丙案群組所處 之刑期（即第①至⑩案），已於該次假釋前之105年11月2日 執行完畢。
二、而甲○○為成年人，於106年9月12日上午 6時許，行經林○ 豪位於彰化縣永靖鄉永城路之住處前，見該處大門未關，僅 林○豪之幼女即未滿12歲兒童林○○（95年 7月生，完整姓 名年籍詳卷）在客廳看電視，甲○○竟意圖為自己不法之所 有，基於成年人故意對兒童侵入住宅竊盜之犯意，未經兒童 林○○之同意，即擅自侵入該處住宅之客廳，並向林○○佯 稱欲拜訪林○豪之父，利用林○○入內叫喚長輩而管領力陷 於一時鬆弛之機會，徒手竊取兒童林○○所管領支配、佩掛 於客廳神壇上神像頸部之金牌1面（重量1錢，價值據所有權 人林○豪於警詢時陳稱約為新臺幣《下同》5600元），得手 後，甲○○隨即騎乘腳踏車逃離現場，並於同日上午11時許 ，持往彰化縣○○市○○街0000號「金賀成珠寶銀樓」，向 不知情之銀樓業者游聖傳兜售變賣，並得款4400元。而林○ ○在叫喚祖父後返回客廳，發覺金牌遭竊後，立即告知返家 之林○豪，林○豪遂報警處理而循線查獲上情。三、案經林○豪訴由彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項及證據能力取捨之意見：
一、按行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法 律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保 護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及 少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第 2項定有明文 。查本案被害人即兒童林○○被害當時係未滿12歲之兒童， 依據前揭規定，本案判決書關於兒童林○○之記載，除關於 適用法律所需之部分年籍資料外，其餘足以辨識其身分之資 訊均不予揭露；另告訴人林○豪則因與兒童林○○間具有直 系血親關係，如於判決書中載述其完整姓名及住址，亦足以 間接推知兒童林○○之確切身分，故而未將其完整姓名及其 他個人資料予以揭露，合先敘明。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨， 在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權 ，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之 解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據 ，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形 為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證 據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意 旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第 159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得 為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加 「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前 4條之 規定」為要件。惟如符合第 159條之1第1項規定之要件而已 得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（ 最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所 引用被告以外之人於審判外陳述，並無符合刑事訴訟法第15 9 條之1第1項規定之情形，且公訴人、被告甲○○及辯護人 於本院行準備程序時，均就此部分供述證據表示同意具有證 據能力或稱沒有意見（詳參本院卷第62至63頁），亦未於言 詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況， 並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規 定，應具有證據能力。
三、復按刑事訴訟法第 159條至第159條之5有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規 範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無 傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並 已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之 其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、 被告、辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造 、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證 據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體認定之依據：
一、訊據被告甲○○於警詢、原審、本院對於其如何未經徵得被 害人即兒童林○○之同意，即擅自進入上址住處客廳，並利
用其藉故支開兒童林○○入內叫喚長輩之機會，竊取客廳內 神壇神像所佩掛之金牌 1面得手，復持以變賣得款4400元等 情，業已坦承不諱（詳參警詢卷第1至3頁，原審卷第39至40 頁、第52至55頁、第96至98頁，本院卷第61頁正、反面、第 84至85頁），核與證人即告訴人林○豪、證人即被害人林○ ○於警詢及原審審理時之證述、證人游聖傳於警詢時之證述 情節相符（詳參警詢卷第 5至17頁、第88至95頁），並有現 場平面圖、現場照片、監視器翻拍照片、金牌及金飾來源證 明書照片在卷可稽（詳參警詢卷第29至37頁，原審卷第64至 67頁），足認被告上開自白與事實相符，堪以採信。二、而被告於本院雖辯稱：我進到案發地點只是要找朋友借錢， 當時因為急著去看病，但是身上沒有錢，結果朋友不在該處 ，我看到神明桌上有金牌，基於一時貪念才下手行竊云云； 惟被告於原審審理時既已坦言並不認識該處住宅之屋主即告 訴人林○豪（詳參原審卷第97頁反面），且當時客廳內僅有 被害人即兒童林○○一人在看電視，並無任何與被告熟識之 友人在屋內逗留，難認被告確有入內尋訪朋友之必要。況且 對照卷附現場照片所示，案發地點之大門口前方仍有寬廣之 騎樓空間，倘若該處大門業已開啟而非緊閉，被告只須在屋 外騎樓處略加張望，即可一目了然其所欲找尋之友人是否身 在屋內（詳參原審卷第65頁），被告何須在未經居住權人或 管領權人同意之情形下兀自走入客廳？尤其根據證人即告訴 人林○豪於原審審理時所述，被告雖於案發前一日曾在上址 住處門口，朝當時在屋內與告訴人林○豪聊天之邱驛勝詢問 是否認識另一友人，惟被告亦僅是站在住處門口，而非擅自 進入客廳（詳參原審卷第89頁正、反面），顯見其對於不得 恣意進入他人住宅一事並非全然不知；乃被告竟於案發當日 未有任何探詢舉動即擅自侵入該處客廳，迥異於前一日之行 為反應，足徵被告無非認為當時身在客廳看電視之兒童林○ ○年幼可欺，始自行步入屋內客廳並藉故支開兒童林○○， 以遂其行竊財物之目的。又被告於本案犯罪歷程中，從未向 任何在場之人表達借錢看病之意思，亦未等待兒童林○○叫 喚其祖父走出房間步入客廳，並向該名長輩詢問友人之下落 ，是以被告所辯訪友借錢之動機乙節，不僅與其客觀行為表 徵完全無涉，復有前揭悖離常情之舉措可指，已無從遽予採 信。則被告係基於行竊目的而進入該處住宅客廳，當可認定 ，殆無疑義。
三、又關於被告是否確有侵入住宅行竊之客觀事實，依照證人即 被害人林○○於原審審理時證稱：「（問：是否記得被告當 時跟妳說要找阿公的時候，是在大門口以外問妳？還是被告
已經進到客廳再問妳？）被告走進來一些說他要找阿公，叫 我去叫」、「（問：所以被告在問妳的時候人已經在客廳？ ）對」、「（問：被告走進去妳家客廳之前，被告在屋外有 無先出聲問話？）沒有，被告直接一直走進來」等語（詳參 原審卷第93頁正面）；且被告亦於原審審理時供承：「（問 ：在問林○○說他阿公人在哪裡時，你人是否已經在客廳內 ？）是的」等語（詳參原審卷第97頁反面）。由此觀之，被 告係基於竊盜財物之目的，未經居住其內之管領權人事先同 意，即擅自走入案發地點住宅之客廳，顯然侵入私人住宅之 領域範圍內，已合致於刑法第 321條第1項第1款之加重構成 要件，此與管領權人明示或默示同意被告進入屋內之情形迥 然有別。換言之，對於住宅安全之保護，應係誡命行為人不 得在未受允准之前提下，恣意侵犯他人日常生活起居之核心 領域，並非反而要求管領權人必須在行為人擅自闖入後，另 有表示反對之意思或積極要求退去，始受刑法之保護。則被 告係基於竊盜財物目的而侵入上址住宅之客廳在先，縱使當 時在客廳看電視之被害人即兒童林○○並未制止被告入內， 或積極要求被告離去，均無礙於被告業已侵入住宅行竊之事 實認定。另按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或 其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默 ，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外， 不得謂為默示之意思表示。被害人即兒童林○○在得知被告 擅自侵入住宅後，僅係消極並未制止或要求被告離去，此種 「單純之沉默」亦不能與「默示同意」等同視之，尤不能以 其事後沉默且消極未為任何表示，即可反推被告在行為當時 業已徵得居住權人或管領權人之同意而進入屋內。則辯護人 於本院辯稱：兒童林○○對於被告在其暫時離開客廳之時， 有容任被告留在客廳等待之默示同意，難謂被告已該當於侵 入住居之要件等語，容有誤會，並不足取。
四、綜上所述，被告及辯護人前揭所辯尚有未洽，不足採信。本 案事證已臻明確，被告確有前揭侵入住宅竊盜財物之犯行洵 堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、罪名之認定：
㈠按財產法益被侵害時，該財產之所有權人固為直接被害人， 即對於該財產有事實上管領支配力之人，因他人之犯罪行為 致其管領支配力受有侵害者，亦屬犯罪之直接被害人（最高 法院91年度台非字第 262號刑事判決參照）。而管領支配力 之有無，係依其人實質上是否具有辨別事理及排除侵害之可 能性為斷，此與民事法上行為能力之年齡要件無涉，縱使僅
為年滿 7歲之幼童，但已得以區辨人我財產之分際，並可藉 由阻擋、防護、呼喊等方式，制止他人擅自取走其所管領支 配之財物，自不能謂其並無事實上之管領支配力。本件被告 進入案發地點之客廳時，雖僅有當時年僅11歲之兒童林○○ 在屋內看電視，然兒童林○○既已年滿 7歲，又無其他特殊 情事足認其在客觀上欠缺支配管領財物之能力，揆諸前揭說 明，應可認定案發當時上址住家客廳內神壇上之財物係處於 兒童林○○支配管領之下。否則，如認兒童林○○並無支配 管領屋內財物之能力，被告大可直接下手行竊神像上之金牌 ，何須以叫喚長輩之藉口將兒童林○○支開，其後才將金牌 取下倉促離開現場？準此以言，被告上開犯罪行為業已侵害 兒童林○○對於屋內財物之管領支配權能，兒童林○○即屬 被告竊盜犯罪之直接被害人。
㈡又按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定「成年 人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或 故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人 係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」，查被 告為前揭犯行時，被害人林○○為未滿12歲之幼女，屬兒童 及少年福利與權益保障法第 2條所稱之兒童。而被告係成年 人，對於被害人即兒童林○○故意為前揭侵入住宅竊盜之犯 行，已侵害被害人即兒童林○○對於該處財物之支配管領權 ，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規 定依法加重其刑，此乃針對被害人為兒童之特殊要件予以加 重處罰，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑 法分則加重之性質（最高法院103年度台非字第306號刑事判 決參照）。
㈢核被告甲○○所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第11 2 條第1項前段、刑法第321條第1項第1款之成年人故意對少 年侵入住宅竊盜罪。
二、公訴意旨疏未注意被告係將兒童林○○管領支配下之財物竊 取而去，應有兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前 段加重其刑規定之適用，以致援引刑法第 321條第1項第1款 侵入住宅竊盜罪名予以起訴，揆諸前揭說明，起訴法條之適 用恐未臻妥適，非無可議。本院爰於同一社會基本事實之範 圍內，依刑事訴訟法第 300條之規定，變更起訴法條為前揭 成年人故意對兒童侵入住宅竊盜罪，並於準備及審理期日將 上開變更後之罪名當庭告知被告（詳參本院卷第60頁反面、 第80頁反面），以保障其訴訟上之防禦權。
三、另被告前揭侵入住宅竊盜犯行，係成年人故意對兒童所犯， 已如前述，應依兒童及少年福利與權益保障法第112第1項前
段加重其刑。
四、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故 意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第 1項定 有明文。又二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執 行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完 畢之問題外，如屬於接續執行經假釋者，應以假釋之日期為 基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始不發 生一部分之罪已執行完畢問題。倘假釋時，其中一罪或數罪 徒刑已執行期滿，又於五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪 ，仍成立累犯。至於執行機關將已執行期滿之罪之刑期與尚 在執行之其餘之罪之刑期合併計算其假釋最低執行期間，係 在分別執行（即接續執行）之情形下，為受刑人之利益，合 併計算其假釋期間。惟假釋制度與累犯規定之功能、立法目 的均有異，應分別觀察，自不能因假釋之計算方法，即推論 業已執行期滿之徒刑，尚未執行完畢。上開情形，要與數罪 併罰定其應執行刑者，因僅有一個執行刑，而無從分割，必 待所定之應執行刑全部執行完畢，始為執行完畢不同。是在 前犯數罪接續執行之情形，該數罪執行之徒刑，縱依刑法第 79條之 1規定，合併計算其假釋之最低應執行期間，於其中 某罪執行完畢後 5年內再犯有期徒刑以上之罪，仍應論以累 犯（最高法院 105年度台上字第1700號刑事判決參照）。查 被告有如本判決犯罪事實一所示之前案判決及執行情形，有 卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表載述至明；則被告於 106 年 3月16日再次假釋出監時，其就甲、乙、丙案群組所處之 刑期（即第①至⑩案），已於該次假釋前之105年11月2日執 行完畢，並自同年月3日起，接續執行第⑪案所處有期徒刑9 月之刑期，則被告此次假釋之範圍，應僅限於第⑪案所處有 期徒刑 9月之刑期部分，其效力自不及於上開業已執行期滿 之甲、乙、丙群組所示各罪。縱監獄將已執行期滿之刑期與 尚在執行之徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響其 中部分犯罪業已執行完畢之效力。則被告其後再於106年9月 12日涉犯本案，即屬受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意 再犯法定本刑有期徒刑以上之罪，而與累犯之加重刑責要件 相符，仍應依刑法第47條第 1項之規定論以累犯，並依法遞 加重其刑。
肆、撤銷改判之理由：
一、原審審理結果，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非 無見。惟查：原判決徒以被害人即兒童林○○於被告自騎樓 走入客廳，並在客廳中請其叫喚屋內祖父之過程中，均未曾 出聲制止被告入內，亦未曾在入內叫喚祖父時要求被告退出
，推認被害人即兒童林○○應係默示同意被告入內。惟被害 人即兒童林○○消極未予阻止被告進入屋內，至多僅屬「單 純之沉默」，此與透過其他積極舉動足以表徵居住權人或管 領權人默示允其入內之情形（例如為其開門、接待招呼等） ，迥然有別。原判決將被害人即兒童林○○未制止被告走入 屋內，且未要求被告退出屋內等消極之不作為，評價為被害 人即兒童林○○默示同意被告進入屋內，所持法律見解顯非 允洽，已有可議。又被告就本案侵入住宅竊盜犯行，應論以 兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第32 1 條第1項第1款之成年人故意對兒童侵入住宅竊盜罪，業經 本院詳述如前。原判決未慮及此，竟僅論以刑法第320條第1 項之普通竊盜罪，法律適用非無違誤，難認妥適。二、檢察官上訴意旨略以：被告未經允許即擅自進入屋內，自應 構成侵入住宅，且被害人即兒童林○○與被告並不相識，自 無可能默示同意讓陌生之被告進入屋內，況原判決漏未依兒 童及少年福利與權益保障法第 112條之規定加重其刑，適用 法律尚有違誤等語。經核檢察官前揭上訴理由所指摘原判決 認事用法疏誤之處，皆與本院上開認定相符，其上訴並非無 據，為有理由。原判決既有前揭違誤，已屬無可維持，應由 本院予以撤銷改判。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告雖為中低收入戶，且罹 患肝硬化等疾病，有衛生福利部彰化醫院診斷證明書、彰化 縣永靖鄉中低收入戶證明書在卷可憑（詳參警詢卷第25、27 頁），而被告對其確有竊取案發地點神像上所佩掛之金牌乙 節始終坦承不諱，惟被告除前揭構成累犯之前科紀錄外，另 有涉及多件竊盜犯罪，現由臺灣彰化地方法院以107簡字第3 11號、107年度易字第196號案件審理中，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可憑（詳參本院卷第32頁），足徵被告品 行並非端正，素行非佳；況被告迄今仍未賠償告訴人林○豪 之損失，犯後態度仍有可議；再參以被告犯罪動機、手段、 所生危害、於警詢及原審審理時自承具有國中肄業學歷之智 識程度、未婚、無子女、無業、經濟狀況貧困（詳參警詢卷 第1 頁，原審卷第86頁反面）等一切情狀，量處如本判決主 文欄第2項所示之刑，以示懲儆。
四、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；前 2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額；第1項及第2項之犯罪所得，包括 違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第 38條之1第1項、第3項、第4項定有明文。本件被告所竊得金 牌已變賣得款4400元，業經被告及證人游聖傳於警詢時陳述
明確（詳參警詢卷第 3頁、第15頁），並有金飾來源證明書 照片在卷。是以被告前揭變價得款4400元應屬本案之犯罪所 得，依刑法第38條之1第1項、第 3項之規定，應予宣告沒收 ，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第 1項前段、第300條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條前段、第321條第1項第1款、第47條第 1項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第 2項後段，判決如主文。
本案經檢察官施教文提起公訴，檢察官林士富提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 6 月 19 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張靜琪
法 官 陳葳
法 官 高文崇
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 江丞晏
中 華 民 國 107 年 6 月 19 日
〈附錄論罪科刑條文〉
中華民國刑法第321條第1項第1款：（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。