違反政府採購法
臺灣高等法院 臺中分院(刑事),上訴字,104年度,1655號
TCHM,104,上訴,1655,20180626,2

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 104年度上訴字第1655號
上　訴　人
即　被　告　蔡燿州


指定辯護人　本院公設辯護人　郭博益
　
上列上訴人即被告因違反政府採購法案件，不服臺灣彰化地方法
院104年度訴字第212號中華民國104年9月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣彰化地方檢察署 104年度偵字第1711、4766號）提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於蔡燿州部分撤銷。
蔡燿州共同犯如附表二編號1至16所示之罪，各處如附表二編號1至16「主文欄」所示之刑（含主刑及沒收）。主刑部分應執行有期徒刑壹年捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 犯罪事實
一、蔡燿州（綽號「阿洲」）與洪吉盛（綽號「洪代表」、「木 仁」，另經原審判決有罪併諭知緩刑確定）、吳金廚（綽號 「廚仔」、「廚伯」，業於民國104年4月11日死亡）、洪建 昌（另經原審判決有罪確定）、陳清溪（綽號「溪仔」、「 豬肉」，另經原審判決有罪併諭知緩刑確定）均係彰化縣二 林鎮民，許俊男（另經原審判決有罪併諭知緩刑確定）為彰 化縣員林市民；洪吉盛曾任臺灣彰化農田水利會（下稱彰化 水利會）會務委員，與彰化縣轄區內之營造廠商熟稔，洪建 昌為洪吉盛之子，陳清溪平日以販賣豬肉為業，許俊男則受 陳冠廷之指示，擔任洪吉盛、洪建昌、吳金廚之司機；陳冠 廷（綽號「西瓜」，另案由本院審理中）為現任彰化縣溪州 鄉民代表會主席；陳清（業於 103年10月27日死亡）為彰化 水利會第4屆會務委員，係陳冠廷之叔公。
二、謝宗哲係「彰原營造股份有限公司」（下稱彰原公司）之實 際負責人；陳靜茹係「江喜營造股份有限公司」（下稱江喜 公司）之負責人，江朝銘為陳靜茹之夫，亦為江喜公司之實 際負責人；詹益章係「鎰隆營造工程有限公司」（下稱鎰隆 公司）之負責人；葉明杰係「啟祐營造股份有限公司」（下 稱啟祐公司）之負責人，邱芳齊為葉明杰之妻；陳芊秀係「 和隆營造有限公司」（下稱和隆公司）之負責人；莊志峰係 成峰營造工程有限公司（下稱成峰公司）之實際負責人；黃 健展係成金營造工程有限公司（下稱成金公司）之負責人； 張炎星係裕豐營造有限公司（下稱裕豐公司）之實際負責人



；向春梅係展鋐營造有限公司（下稱展鋐公司）之負責人； 楊國明係勝暉營造有限公司」（下稱勝暉公司）之實際負責 人（登記名義人為其子楊秉峻）；賴清民係佳煒營造有限公 司（下稱佳煒公司）之實際負責人；邱順成（綽號「大頭成 」）係喬揮營造有限公司（下稱喬揮公司）負責人；張寶貴 係「健城營造有限公司」（下稱健城公司）之登記負責人， 負責公司會計及文書業務，實際負責人為其夫邱順成；鄭長 聰係「漢益營造有限公司」（下稱漢益公司）之負責人；許 銘峰係「堡隆營造有限公司」（下稱堡隆公司）之負責人， 顏金地為許銘峰及陳芊秀之板模下包；陳志強係「万朋土木 包工業」（下稱万朋土木）之負責人；吳福龍係「永昌土木 包工業」（下稱永昌土木）之負責人，吳金廚為其父：柯碧 雲係「立群營造工程有限公司」（下稱立群公司）之負責人 ，柯健發為該公司之專案經理；柯孟宗係「伸峰營造有限公 司」（下稱伸峰公司）之負責人；林宏銘係「祐立營造有限 公司」（下稱祐立公司）之實際負責人，許雅淑為林宏銘之 妻，負責該公司之會計行政工作；詹採銀係「澄昱營造有限 公司」（下稱澄昱公司）之登記負責人，負責閱覽採購公告 ，廠商請款、工人工資、材料費用，江吉存為詹採銀之夫， 為該公司實際負責人；吳鴻志係「員昇營造股份有限公司」 （下稱員昇公司）之負責人，江文福為該公司之從業人員， 負責標單價之製作；粘進義係「達鴻營造有限公司」（下稱 達鴻公司）之負責人；張巧奉係「巧奉營造有限公司」（下 稱巧奉公司）之負責人；許瑞文係「勝美營造有限公司」（ 下稱勝美公司）之實際負責人；黃元慶係「立橋營造有限公 司」（下稱立橋公司）之負責人；王文政係「泓政土木包工 業」之實際負責人（登記負責人為其父王廷鐐），而王文政 與黃元慶為朋友；林冬戶係「權洋營造股份有限公司」（下 稱權洋公司）之負責人；梁正安係「進安營造有限公司」（ 下稱進安公司）之實際負責人；陳忠和係「吉有營造有限公 司」（下稱吉有公司）之負責人；廖德明為「立澄營造有限 公司」（下稱立澄公司）實際負責人（登記負責人為其妻廖 小貞）；張啟晃為「太鼎營造股份有限公司」（下稱太鼎公 司）負責人；黃世寶為「善霖營造有限公司」（下稱善霖公 司）之負責人（謝宗哲等人所涉違反政府採購法案件，現由 臺灣彰化地方法院以105年度訴字第239號案件審理中）。三、緣彰化水利會每年受行政院農業委員會補助之公開招標公共 工程預算龐大，而廠商彼此間因競標致工程利潤降低，身為 彰化水利會會務委員之陳清得知上情，遂於 101年間邀集陳 冠廷、洪吉盛進行商討，欲將彰化水利會公開招標之工程，



由距離施工地點較近之廠商優先施作，或由其等安排特定廠 商得標，以提高決標價格並保障同業利潤。惟因洪吉盛認為 其與廠商間人脈關係良好，毋須每件工程標案均須委請擔任 地方民意代表之陳冠廷出面協商排解，故而與陳冠廷約定僅 於洪吉盛無法與廠商達成圍標或陪標協議時，始由陳冠廷介 入處理並分受報酬。其等謀議既定，洪吉盛即與吳金廚、洪 建昌（自 102年10月21日至103年8月16日因案入監執行，於 此期間未參與圍標）、蔡燿州、陳清溪、許俊男等人（下稱 洪吉盛等 6人）、陳清共同基於意圖影響決標價格並獲取不 當利益，協議使廠商不為投標之犯意聯絡與行為分擔，借重 洪吉盛所熟識廠商之人脈，先後邀集上開謝宗哲等人具有競 標實力之營造廠商人員，共同基於意圖施用詐術，使彰化水 利會開標發生不正確結果之犯意聯絡，分別以營造廠商名義 支付押標金而參與投標，製造廠商互相競標之假象，如非個 別標案之內定得標廠商，洪吉盛等 6人即藉機示意不為投標 ，至於內定得標廠商之投標價，則由洪吉盛、洪建昌負責轉 知給內定之得標廠商，並由內定得標廠商自己、或洪吉盛、 吳金㕑，先後邀集上開廠商以無投標真意不為價格競爭方式 參加投標之欺瞞手法，以製造競爭假象，欲使招標機關之承 辦人員陷於錯誤，誤以為本件投標係屬公平自由之競爭予以 開標，俾達內定廠商得標之目的。又為能順利達成前開圍標 之目的，洪吉盛等 6人更於所圍標工程標案開標日上午，聚 集於彰化水利會大門、側門前，利用截止投標前之時機，當 場檢視參與圍標之廠商所準備投標文件是否齊全，若有非規 劃中之廠商前來彰化水利會，洪吉盛等 6人即上前攔阻、詢 問，若該廠商欲投標其等所圍標之工程標案，洪吉盛等 6人 即以「該案有人要」為由，勸退該廠商。決標後若內定之廠 商順利得標，視該標案施作難易程度，內定得標廠商至少應 給付得標價5%之價金作為圍標費用。蔡燿州即與洪吉盛、洪 建昌、陳冠廷、陳清溪、許俊男、吳金廚、陳清等人共同基 於意圖影響決標價格並獲取不當利益，協議使廠商不為投標 之犯意聯絡，再與相關廠商負責人及家屬共同基於意圖施用 詐術，使彰化水利會開標發生不正確結果之犯意聯絡，分別 於附表一編號 1至28、30至39所示之日期，以各該附表編號 「犯罪事實」欄所敘述之手法進行圍標。此部分之圍標費用 係由洪吉盛、吳金廚、洪建昌、許俊男於得標後之一週內， 向內定得標廠商收取，所收取之圍標費用先提撥新臺幣（下 同）3000元至 1萬元不等作為其他未得標、未參與該標案投 標或配合陪標之廠商之酬勞外，剩餘金額再予朋分，蔡燿州 各次參與圍標皆由洪吉盛交付至少5000元作為酬勞（各標案



之詳細參與犯罪人員、內定及陪標廠商及金額、開標日期， 均如各該附表編號所示）。
四、案經法務部調查局彰化縣調查站移送臺灣彰化地方檢察署檢 察官及該署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、證據能力取捨之意見：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之 1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨， 在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權 ，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之 解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據 ，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形 為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證 據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意 旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第 159 條之 4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得 為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加 「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前 4條之 規定」為要件。惟如符合第 159條之1第1項規定之要件而已 得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（ 最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所 引用被告以外之人於審判外陳述，並無符合刑事訴訟法第15 9 條之1第1項規定之情形，且公訴人、上訴人即被告蔡燿州 （下稱被告蔡燿州）及辯護人於本院依法調查上開證據之過 程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第 159條 第 1項不得為證據之情事，惟並未於言詞辯論終結前聲明異 議，且公訴人、被告蔡燿州並於本院行準備程序時，就此部 分之證據能力表示沒有意見（詳參本院卷㈠第141至184頁） ，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵， 認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。二、而被告蔡燿州就本案犯行所為自白，經核並無刑事訴訟法第 156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法 羈押或其他不正方法之情事。上開自白調查結果，亦與卷內



其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第 156 條第 1項之規定，自得作為證據。
三、又偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶 為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以 翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示， 此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於 被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時 ，法院固應依刑事訴訟法第 165條之1第2項之規定，勘驗該 監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否 為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或 傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監 察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查 必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事 人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所 為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第 561號刑 事判決參照）。本案被告蔡燿州及辯護人對於卷附通訊監察 譯文之真實性並不爭執，且本院亦於審理期日踐行提示及告 以要旨之程序，揆諸前揭說明，該通訊監察譯文應有證據能 力。
四、復按刑事訴訟法第1 59條至第159條之5有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規 範；至於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於 當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應 無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得， 並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下 所引用之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性， 公訴人、被告蔡燿州及辯護人皆不爭執其證據能力，且無證 據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院 依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。貳、實體認定之依據：
一、訊據被告蔡燿州對於確有參與彰化水利會工程圍標事宜等情 固坦承不諱，惟於本院辯稱：案發距今已久，我沒有辦法很 清楚參與了其中幾件，檢察官問我到底去了幾次，我回答說 洪吉盛有去的我也有去，因為我自己也不記得，依據我所找 到的出貨單，如果我有在單據上所載日期去駕駛預拌混凝土 車，就不可能於起訴書所載日期載送洪吉盛參與本件犯罪行 為等語（詳參本院卷㈠第138頁反面至第139頁正面，本院卷 ㈡第 8頁）。辯護人則為被告蔡燿州提出辯護意旨略以：被 告蔡燿州於本件犯罪中並非居於主導之地位，僅負責駕車載 送其伯父洪吉盛去現場，參與情節輕微，所生危險或損害亦



非重大，且被告蔡燿州犯後始終坦承全部犯罪事實，已知有 所警惕，犯後態度良好；且被告蔡燿州為低收入戶家庭，家 中生計均仰賴被告蔡燿州，惟因依法無從宣告緩刑，相較其 他本案犯罪主謀者均獲緩刑之宣告，原審對被告蔡燿州之量 刑仍屬過重之負擔，請予從輕量刑。
二、惟查：
㈠被告蔡燿州確有參與如附表一編號 1至28、30至39所示工程 圍標事宜，業據被告蔡燿州於原審準備程序及審理時坦承不 諱（詳參原審卷㈠第111頁反面至第112頁正面，原審卷㈢第 61至72頁），核與證人即同案被告洪吉盛、洪建昌、陳清溪 、許俊男等人於警詢、偵查、原審所證述之共同圍標情節相 符，並經證人詹益章、葉明杰、邱芳齊、吳金廚、吳福龍、 廖小貞、廖德明、莊志峰、賴清民、陳志豪、陳錫隆、許銘 峰、顏金地、周麗甘、向春梅、柯孟宗、陳信億、陳忠和、 林斯明於警詢及偵查中證述甚明（詳參他字第2122號卷㈨第 12 、30頁，他字第2122號卷㈦第204、219、223、234、239 、249頁，他字第2122號卷㈨第12、24、30、41、48至49、7 5、79頁，偵字第1711號卷㈠第170、175、179至184、186至 190、219、245、246頁；他字第2122號卷㈩第109至112、11 5 至116、127、138、217、218、223、264至265頁；他字第 2122號卷㈧第34至35、201至203、246頁反面、295頁反面至 296頁；他字第2122號卷㈥第180、192、240、250、268至27 1 頁），復有被告蔡燿州所持行動電話之通訊監察譯文（詳 參他字第2122號卷㈤第102至108頁）、行動蒐證照片（詳參 偵字第1711號卷㈠第99至 135、164至167、202至205頁）在 卷可稽，足認被告蔡燿州前揭所為任意性自白與事實相符， 堪認屬實。
㈡而被告蔡燿州於本院審理時雖提出多張「司機別出貨 /剩料 報表」，冀圖證明其於報表上所載日期均在駕駛預拌混凝土 車，而未參與當日圍標犯行。然而細觀被告蔡燿州所提出之 報表資料，其中於102年5月29日記載被告蔡燿州分別於當日 上午 8時38分、10時55分均有出貨紀錄（詳參本院卷㈡第32 頁），但經對照卷附行動蒐證照片，被告蔡燿州於102年5月 29日上午確有現身於彰化水利會外，當時被告蔡燿州坐在車 上，同案被告洪吉盛則下車前往彰化水利會，其間並有人趨 前與被告蔡燿州討論事情（詳參偵字第1711號卷㈠第 164頁 反面）；另於102年8月14日記載被告蔡燿州分別於當日上午 8 時27分、11時41分均有出貨紀錄（詳參本院卷㈡第34頁） ，惟經對照卷附行動蒐證照片，被告蔡燿州於102年8月14日 上午確有現身於彰化水利會外，並與同案被告洪吉盛、洪建



昌、吳金廚、許俊男等人會合（詳參偵字第1711號卷㈠第10 7 頁正面）。由此觀之，被告蔡燿州於其所提出司機出貨報 表所載之送貨日期，竟能同時分身在彰化水利會門前執行看 顧、攔阻廠商之圍標任務，甚至還能負責載送同案被告洪吉 盛前往彰化水利會，此與被告蔡燿州於本院所辯：「如果我 有在出貨單上所載的日期去駕駛預拌混凝土車，就不可能於 起訴書所載日期，載送洪吉盛參與本件犯罪行為」云云，顯 然不符，足徵上開報表所記載之出貨日期與時間，恐與客觀 事實難認相符，自不足以憑此即為有利於被告蔡燿州之認定 ，仍應以被告蔡燿州先前所為自白較屬可採。被告蔡燿州徒 執前詞為辯，實有未洽，並不足取。
三、綜上所陳，被告蔡燿州於本院所辯要與事實不符，無足採信 。本案事證已臻明確，被告蔡燿州犯行至堪認定，應予依法 論科。
參、論罪科刑：
一、按政府採購法之立法目的，在於建立公開、透明、公平競爭 之政府採購作業制度，減少弊端，創造良好之競爭環境，使 廠商能公平參與競爭；而依政府採購法第48條第 1項之規定 ，除有該條第1項所列8款情形不予開標決標外，有 3家以上 合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標。上開有 3 家以上廠商投標方得開標之規定，係欲藉廠商間相互「競 爭」為國庫節省支出。惟如有陪標，虛增投標家數，形式上 藉以製造出確有 3家公司以上廠商參與競標之假象，係意圖 使市場上競爭之狀態不復存在，使政府採購法所期待建立之 競標制度無法落實，即屬以欺罔之方法致招標機關誤信競爭 存在，足使開標發生不正確結果。是以借牌圍標方式參與政 府採購法之工程案投標，而製造該工程確有 3家公司以上廠 商參與競標之假象，使該工程承辦機關陷於錯誤，誤認該工 程投標合於開標之條件因而決標，即屬政府採購法第87條第 3項規定「以詐術使開標發生不正確結果」之罪（最高法院9 6年台上字第878號、97年台上字第6855號刑事判決參照）。 本件被告蔡燿州共同以附表一編號 1至28、30至39「犯罪事 實」欄所示方式，製造廠商互相競標之假象，使彰化水利會 人員誤信廠商確有競爭關係存在，而予以開標、決標，致生 得標之不正確結果，依上開說明，自該當政府採購法第87條 第3項妨害投標罪。
二、又政府採購法第87條第 4項規定：「意圖影響決標價格或獲 取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不 為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」，係針對圍標型態所



立，處罰要件須參與投標之廠商相互間，以契約、協議或合 意，不為投標或不為價格之競爭。其參與協議廠商須為原本 有意投標之廠商，而以上開方式避免價格之競爭，達到圍標 目的，方為本罪處罰之對象（最高法院92年度台上字第4044 號、94年度台上字第1000號刑事判決參照）。本件依被告蔡 燿州之犯罪情節，就附表一編號1、5至7、9、10部分，已有 事證足認被告蔡燿州與洪吉盛、洪建昌、陳清溪、許俊男、 陳冠廷、陳清、吳金廚有以其他方式，勸阻廖小貞、廖德明 投標，自該當於政府採購法第87條第 4項之合意圍標罪（或 合意圍標未遂罪）。
三、核被告蔡燿州就附表一編號 3至7、9至10、12至14、16至28 、30、32至37各次所為，均係犯政府採購法第87條第 3項之 妨害投標既遂罪；附表一編號 1、2、8、11、15、31、38、 39所為，均係犯政府採購法第87條第6項、第3項之妨害投標 未遂罪；就附表一編號 5至7、9、10各次所為，另犯政府採 購法第87條第4項之合意圍標既遂罪；附表一編號1所為，另 犯政府採購法第87條第6項、第4項之合意圍標未遂罪。四、又如附表一編號8（即起訴書附表編號8）所示犯行，工程圍 標原欲內定與陳錫隆，並找無參與投標真意之莊志峰、陳志 豪陪標，惟因工程種類特殊，嗣由陳志豪降低單價搶標，致 圍標並未得逞，業如前述，是起訴書認被告蔡燿州此部分犯 行涉犯政府採購法第87條第 3項之妨害投標罪（認犯政府採 購法第87條第 4項之合意圍標罪部分，詳後述），容有未洽 。另被告蔡燿州就附表一編號14（即起訴書附表編號13-1） 所示犯行，於圍標後已由內定廠商裕豐公司順利得標，則起 訴書認為被告蔡燿州就此部分涉犯政府採購法第87條第 6項 、第3項之妨害投標未遂罪（至於犯政府採購法第87條第6項 、第4項之合意圍標未遂罪部分，詳如後述），亦有可議。 惟此同一罪名既、未遂之差異，僅係犯罪行為階段程度不同 ，無涉刑事訴訟法第300條變更起訴法條之問題。五、又被告蔡燿州就同一日開標之工程（即附表編號1及2、3及4 、5 至7、9至11、12及13、16至22、23及24、25及26、27及 28及31、32至35、38及39）分別所涉犯政府採購法第87條第 3 項、第4項、第6項之罪，係基於同一協議圍標之犯意，且 於密切接近之時地為之，又數行為間具有密接關連性，依社 會通念無法強行分開，應將之包括視為一個行為之接續犯， 應均僅論以一罪。
六、被告蔡燿州就附表一編號 1至28、30至39所示妨害投標罪， 與各該編號「共同正犯」欄所列之人，及被告蔡燿州就附表 一編號1、5至7、9、10合意圍標罪犯行，與同案被告洪吉盛



、洪建昌、陳清溪、許俊男、陳冠廷、陳清、吳金廚等人（ 其中陳冠廷就此部分僅涉附表一編號1、6至 7所示工程）， 均各別具有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。七、被告蔡燿州就附表一編號1、5至7、9、10犯行部分，犯罪目 的單一，均係圍標集團依同一計畫於緊密之時、地所為，依 社會通念應係一行為同時構成妨害投標罪及合意圍標 2罪， 為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，就附表一編號5至7 、9至10各次所為，均應從較重之犯政府採購法第87條第4項 之合意圍標罪；就附表一編號 1所為，應從較重之政府採購 法第87條第6項、第4項之合意圍標未遂罪處斷。至於被告蔡 燿州就附表一編號 1至28、30至39所犯上開16罪（即附表二 編號 1至16），犯罪日期已有差異，足徵其犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰。
八、被告蔡燿州就附表二編號 1、4、8、16所示部分，已著手於 妨害投標或合意圍標犯罪之實行而不遂，為障礙未遂犯，應 依刑法第25條第 2項之規定，按妨害投標或合意圍標既遂犯 之刑減輕之。
肆、撤銷改判之理由：
一、原審經審理結果，認被告蔡燿州犯罪事證明確，予以論罪科 刑，固非無見。惟查：
㈠依104年12月30日總統華總一義字第10400153651號令修正公 布之刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安 處分適用裁判時之法律」，而修正後刑法第38條之 1亦就犯 罪所得之沒收另立專屬條文，且改採義務沒收原則，有別於 修法前之職權沒收規定，並已針對犯罪行為人以外之第三人 沒收及沒收替代手段詳予規範，上開刑法條文已於105年7月 1 日正式施行。本案判決時已在上開條文施行日期之後，則 就被告蔡燿州犯罪所得之沒收，即應適用判決時業已生效之 刑法相關規定論處，且無比較修正前、後之條文何者更有利 於被告之必要。原審未及適用刑法修正後之沒收規範，尚有 微疵，難認允洽。
㈡又公訴意旨就附表一編號5、9至11、20至22、27至28、32、 35至37所示犯行，認為被告蔡燿州係與同案被告陳冠廷共同 犯罪，惟按兩名以上共犯之自白，除對向犯之雙方所為之自 白，因已合致犯罪構成要件之事實而各自成立犯罪外，倘為 任意共犯、聚合犯，或對向犯之一方共同正犯之自白，不問 是否屬於同一程序，縱所自白內容一致，因仍屬自白之範疇 ，究非自白以外之其他必要證據。故此所謂其他必要證據， 應求諸於該等共犯自白以外，實際存在之有關被告與犯罪者 間相關聯之一切證據，殊不能逕以共犯兩者之自白相互間作



為證明其中一共犯所自白犯罪事實之補強證據（最高法院10 2年度台上字第863號刑事判決參照）。同案被告陳冠廷就上 開部分始終並未自白犯行，且此部分僅有同案被告洪吉盛、 洪建昌、陳清溪、許俊男、被告蔡燿州等人所為不利於同案 被告陳冠廷之證述，及部分參與圍標之廠商提及曾見過或聽 聞同案被告陳冠廷安排彰化水利會工程等情，然上開證人均 屬參與圍標事宜之共同正犯，縱使已有二人以上之共犯皆提 及同案被告陳冠廷如何選擇內定得標廠商及投標價格，或授 意他人攔阻非規畫中廠商進入投標，揆諸前揭說明，尚須藉 由其他人之供述（包含被告全部自白、部分自白及其他證人 之證言），或其他證據方法（包含直接、間接證據；人證、 物證、書證、新科技證據、鑑定、勘驗），補強其證明力， 始得佐證被告陳冠廷確有參與此部分之犯罪行為。經本院調 查審認結果，認為尚無適當之補強證據足以佐證同案被告陳 冠廷參與附表一編號5、9至11、20至22、27至28、32、35至 37所示犯行（詳如本院就同案被告陳冠廷之判決），非可逕 為不利於同案被告陳冠廷之認定。原判決未見及此，就上開 部分仍將被告蔡燿州與同案被告陳冠廷論以共同正犯，已有 違誤。
㈢原判決就合意圍標罪部分，既於犯罪事實欄載明係由陳清邀 集洪吉盛、陳冠廷等人為犯意之聯絡，再由洪吉盛、陳冠廷 分別邀同具有前開犯意聯絡之吳金廚、洪建昌、蔡燿州、陳 清溪、許俊男等人加入而參與圍標（詳參原判決第 4頁）， 卻於理由欄論述共同正犯責任時，就合意圍標罪部分僅敘及 被告蔡燿州與陳冠廷、洪吉盛、洪建昌、陳清溪、許俊男等 人（即原判決附表一編號1、5至7、9、10犯罪行為人欄所列 之人），具有犯意聯絡及行為分擔，而未將陳清、吳金廚 2 人一併列入（詳參原判決第 9頁）。原判決就此部分事實與 理由欄之記載相互矛盾，亦有可議。
㈣另原判決就被告蔡燿州所犯關於附表一編號2至4、8、11至2 8、31至39等部分，既認定僅成立政府採購法第87條第3項之 妨害投標既遂罪，或政府採購法第87條第6項、第3項之妨害 投標未遂罪，不另成立同法第87條第 4項之合意圍標既遂罪 或同條第6項、第4項之合意圍標未遂罪（詳參原判決第11頁 ）；惟檢察官於本案起訴書中，就上開部分認為被告蔡燿州 係同時構成妨害投標及合意圍標 2罪，並請求依想像競合犯 之規定，從一重罪處斷。則原判決若認合意圍標部分尚與犯 罪構成要件不符，自應於判決理由中敘明不另為無罪諭知之 旨，始符法制。原判決未見及此，僅表示公訴意旨就上開法 律適用容有未洽，而未就此部分載述不另為無罪之諭知，非



無疏誤。
二、被告蔡燿州上訴意旨略以：被告蔡燿州曾於 103年間涉犯酒 後駕車公共危險案件，已於 103年間判決確定，而本案犯行 係於102年間所犯，原判決認為係5年間再故意犯罪而不予宣 告緩刑，於法自有未合，請撤銷原判決並宣告緩刑等語。惟 查：依刑法第74條之規定宣告緩刑，須以被告未曾因故意犯 罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以 上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪 受有期徒刑以上刑之宣告者，始得為之，上開所謂受有期徒 刑以上刑之宣告，係指宣告其刑之裁判確定者而言（司法院 院解字第2918號解釋參照）。被告蔡燿州前因違背安全駕駛 之公共危險案件，經臺灣彰化地方法院先以 103年度交簡字 第1388號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣100 0 元折算1日，於103年7月29日確定；再以103年度交簡自第 1401號判決判處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣 1000 元折算1日，於104年2月18日確定，上開2罪嗣經裁定應執行 有期徒刑7月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日確定， 於104年5月15日易服社會勞動執行完畢，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可按。則被告蔡燿州既曾因故意犯罪受有 期徒刑以上刑之宣告，並已確定在案，且上開案件執行完畢 迄今未逾5年，顯與刑法第74條第1項第1、2款之緩刑要件均 有未合。原判決未予諭知緩刑，並無違誤，被告蔡燿州猶執 前詞提起上訴，非無誤會，並不足取。惟原判決既有上開可 議之處，即屬難以維持，應由本院予以撤銷改判。三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告蔡燿州無視政府採購法 之立法目的在於建立公開、透明、公平、競爭之政府採購作 業制度，而不思從事正當方式獲取報酬，竟藉由參與彰化水 利會工程圍標之方法欲獲取不當利益，破壞廠商間之公平參 與競爭，所為實不足取；惟念及被告蔡燿州於偵查及原審審 理期間均已坦承犯行，且其僅係聽命於同案被告洪吉盛，從 事相對較為低階之任務執行，情節較屬輕微；兼衡所涉圍標 工程預算金額高低、參與圍標次數、所獲利益，暨其犯罪目 的、手段、被告蔡燿州於警詢時自承具有國中畢業學歷、家 庭經濟狀況勉持等一切情狀，分別量處如附表二編號 1至16 主文欄所示之刑，併均諭知易科罰金之折算標準，復定其應 執行之刑，及諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。四、沒收部分：
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得 、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項



、第 4項定有明文。次按「任何人都不得保有犯罪所得」為 普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝 奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益）， 使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防 止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利 之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不 生利得剝奪之問題，固不待言，至 2人以上共同犯罪，關於 犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。又 所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處 分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；倘若共 同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各 人實際分配所得沒收。至於，上揭共同正犯各成員有無犯罪 所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範 圍之認定，固非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證 明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實 審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以 認定之（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議、104年度 台上字第3937號刑事判決參照）。
㈡關於參與工程圍標所能獲取之報酬多寡，同案被告洪吉盛於 原審供稱：分配金額多少是由陳冠廷決定（詳參原審卷㈠第 105 頁正面），而同案被告陳冠廷則於原審表示：酬勞多寡 不是我分配，是由洪吉盛分配等語（詳參原審卷㈠第148 頁 反面），已陷於事實不明之狀態。然依被告蔡燿州於104年6 月24日原審準備程序時自承：我參與圍標工程之報酬每次50 00至 1萬元不等，都是由洪吉盛拿給我等語（詳參原審卷㈠ 第 111頁反面），應可推知被告蔡燿州於每次現身於彰化水 利會前攔阻非規劃中廠商進入投標，即能獲取至少5000元之 報酬，且其計算非以個別工程案件數為準，而是依其出面處 理之次數即圍標日期為斷。準此，被告蔡燿州之犯罪所得應 以其參與犯罪日數即附表二編號 1至16所示，共計16次，每 次均向同案被告洪吉盛收取5000元之報酬，上開所述金額雖 未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第 3項規定宣告 沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。
㈢又本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，故宣 告多數沒收情形，並非數罪併罰，依增訂之現行刑法第40條 之2第1項規定，就宣告之多數沒收，併執行之。至於本判決 就被告上開各罪所諭知之主刑，已分別諭知其應執行之刑， 然就各該罪名之主文項下所為沒收宣告，縱使未在主文中諭 知合併沒收之旨，亦不影響於檢察官依據前揭規定併予執行



多數沒收之法律效果，爰於定其應執行刑之主文項下，不再 贅為合併沒收之諭知（臺灣高等法院暨所屬法院 105年法律 座談會刑事類第10號法律問題研討結果參照）。五、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告蔡燿州就附表一編號 2至4、8、11至28 、31至39等部分，除成立前述政府採購法第87條第 3項之妨 害投標罪以外，另成立同條第4項之合意圍標罪等語。 ㈡惟按政府採購法第87條第 4項規定：「意圖影響決標價格或 獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商 不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒 刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」，係針對圍標型態 所立，處罰要件須參與投標之廠商相互間，以契約、協議或 合意，不為投標或不為價格之競爭。其參與協議廠商須為原 本有意投標之廠商，而以上開方式避免價格之競爭，達到圍 標目的，方為本罪處罰之對象（最高法院92年度台上字第40 44號、94年度台上字第1000號刑事判決參照）。本件經認定 被告蔡燿州確有參與圍標之犯行，其互為陪標之公司本即均 無參加投標之真意，只是意圖陪標，使附表一犯罪事實欄內 提及之內定公司得以順利得標，與該條項在法律適用上限於 本有投標意願之廠商有所未合。是本件依被告蔡燿州犯罪情