臺灣高等法院民事判決 107年度重上字第155號
上 訴 人 劉賴偉
訴訟代理人 黃炳飛律師
被 上訴人 臺北市古亭地政事務所
法定代理人 楊明玉
訴訟代理人 陳力綸
范玉枝
上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，上訴人對於民國107 年
1 月19日臺灣臺北地方法院106 年度重訴字第1360號第一審判決
提起上訴，本院於107 年6 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊為坐落臺北市○○區○○段○○段0000地號 土地（下稱系爭土地）之現共有人。系爭土地之他項權利部 有如附表所示之地上權（下稱系爭地上權）。系爭土地於民 國38年間之地號為深坑鄉內湖字木柵155-2 號，當時土地所 有權人為訴外人張高順、張振聲。惟系爭地上權「他項權利 登記聲請書」之聲請人僅有訴外人陳文隆及當時土地所有權 人張振聲，並無另名所有權人張高順，故非由義務人與權利 人共同聲請登記，違反民法第819 條第2 項及當時土地登記 規則第17條前段規定而無效。如陳文隆係單獨聲請登記，所 提「證明書」亦非當時土地登記規則第32條第1 項及臺灣省 各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項（下稱系 爭應行注意事項）第1 項規定之「保證書」，登記程序不合 法定方式，故系爭地上權登記有前開情事，依民法第71條、 第73條規定應屬無效，被上訴人未查明逕予登記，爰依民法 第767 條第1 項中段及第821 條規定，訴請被上訴人塗銷系 爭地上權登記等語。
二、被上訴人則以：其係本於國家行政權職掌土地登記事宜之行 政機關，就登記事項有所爭執，非屬私權爭執，上訴人應循 行政訴訟途徑尋求救濟。其僅為系爭地上權之登記機關，並 非系爭地上權之權利人，亦無行使系爭地上權之權利，未妨 害上訴人之所有權，上訴人依民法第767 條第1 項中段訴請 其塗銷登記，為無理由。又系爭地上權登記聲請係於38年10 月24日收件，系爭應行注意事項則於38年11月5 日始由臺灣 省政府頒佈，故無排除35年10月2 日公布施行之土地登記規 則第17條、第32條規定之適用。另陳文隆於38年10月間辦理 建物第一次登記時，一併辦理系爭地上權登記，辦理建物登
記係會同土地所有權人張振聲共同辦理，所提由木柵村村長 陳蕃薯、木柵村第4 鄰鄰長高樹鵬出具之「證明書」係為證 明建物產權為陳文隆所有，以便辦理建物登記，並非為了證 明地上權登記，陳文隆聲請辦理系爭地上權登記，已符合當 時土地登記規則第17條、第32條第1 項規定。而系爭地上權 於39年6 月1 日完成登記後，原設定之土地所有權人或其繼 承人均不爭執，上訴人遲至103 年11月20日因買賣而為共有 人之一，遽以主張系爭地上權設定無效，難認有理等語置辯 。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，上訴聲 明為：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應將系爭土地之系爭地上權登記予以塗銷。 被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷第106 頁）
（一）上訴人為系爭土地之現共有人。
（二）系爭土地之他項權利部有系爭地上權之登記。五、上訴人主張系爭地上權登記無效，依民法第767 條第1 項中 段、第821 條規定，訴請被上訴人塗銷登記等語，為被上訴 人否認，並以前詞置辯。茲就兩造協議簡化之爭點（詳本院 卷第106至107頁）及本院之判斷分述如下：（一）被上訴人抗辯本件係行政爭訟事件，普通法院無管轄權部 分
1.按我國關於民事訴訟與行政訴訟之審判，依現行法律之規 定，分由不同性質之法院審理。除法律別有規定外，就因 私法關係所生之爭議，由普通法院審判；因公法關係所生 之爭議，由行政法院審判。土地所有權人依民法第767 條 第1 項請求事件，核其性質，屬私法關係所生之爭議，其 訴訟應由普通法院審判，縱兩造攻擊防禦方法涉及公法關 係所生之爭議，亦不受影響（大法官會議第758 號解釋文 及理由書參照）。
2.查上訴人主張其為系爭土地之現共有人，依民法第767 條 第1 項中段、第821 條規定而為本件請求（本院卷第248 頁），核其性質應屬私法關係所生之爭議，自應由普通法 院審判，縱兩造攻擊防禦方法涉及地政機關受理土地登記 等公法爭議，依前開解釋意旨，仍不影響其訴訟本質為私 權爭議，故普通法院自有審判權，被上訴人此部分抗辯， 尚非可取。
（二）被上訴人抗辯其非塗銷系爭地上權之義務人部分 1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767 條第 1 項前段、中段分別定有明文。此所謂妨害者，係指以占 有以外方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿 行使其所有權之行為或事實而言（最高法院88年度台上字 第2420號判決要旨參照），從而，所有權人行使除去妨害 請求權之對象，應係侵害其所有權或阻礙其圓滿行使所有 權之行為人，且對於妨害除去具有支配力者，方為除去妨 害之義務人（同院29年上字第1061號判例即同此意旨）， 若相對人對於該妨害事實或狀態欠缺支配力，即無法達成 所有權人行使除去妨害請求權之目的。
2.上訴人主張系爭地上權登記因違反民法第819 條第2 項規 定、當時土地登記規則第17條前段、第32條第1 項及系爭 應行注意事項第1 項規定，依民法第71條、第73條規定應 屬無效，依民法第767 條第1 項中段及第821 條規定，訴 請被上訴人塗銷系爭地上權登記。然查，被上訴人僅係受 理系爭地上權登記聲請之地政機關，並非系爭地上權之權 利人即陳文隆或其繼承人，倘系爭地上權登記有上訴人所 述無效之情事，侵害上訴人關於系爭土地之所有權或阻礙 上訴人圓滿行使所有權之行為人應為陳文隆或其繼承人， 而非被上訴人，且因被上訴人非系爭地上權人，不具有除 去系爭地上權登記之支配力，自非除去妨害之義務人，依 前開說明，上訴人依民法第767 條第1 項中段、第821 條 規定訴請被上訴人塗銷系爭地上權登記，顯非有據。（三）承上各節，被上訴人既非塗銷系爭地上權登記之義務人， 上訴人依民法第821 條、第767 條第1 項中段規定訴請被 上訴人塗銷系爭地上權登記，即非有理，不應准許。兩造 其餘攻擊防禦，即無庸贅述，附此敘明。
六、綜上所述，上訴人依民法第767 條第1 項中段、第821 條規 定，請求被上訴人塗銷系爭地上權登記，為無理由。原審為 上訴人敗訴之判決，理由與本院之認定固有不同，但結論並 無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 27 日
民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 周祖民
法 官 黃欣怡
附表：系爭地上權之登記事項登記（詳原審卷第36頁）┌───────┬──────────────────┐
│地 號│土地他項權利部 │
├───────┼──────────────────┤
│現：臺北市文山│登記次序：2 │
│區木柵段二小段│權利種類：地上權 │
│0706地號土地 │收件年期：38年，字號：字第057390號 │
│（昔：深坑鄉內│登記日期：39年6 月1 日 │
│湖大字木柵字第│登記原因：設定 │
│155-2 號） │權利人：陳文隆 │
│ │設定權利範圍：78.12平方公尺 │
│ │其他登記事項：以建築改良物為目的 │
└───────┴──────────────────┘
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 6 月 27 日
書記官 劉育妃
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。