臺灣高等法院民事判決 107年度上易字第438號
上 訴 人 安安安旅行社股份有限公司
法定代理人 王阿蕉
薛茹茵
鄒菀宜
上一人
訴訟代理人 李永裕律師
複代理人 王怡茹律師
被上訴人 林學聖
吳玉玲
共 同
訴訟代理人 黃雅英律師
上列當事人間請求返還款項事件，上訴人對於中華民國106年12
月21日臺灣臺北地方法院106年度訴字第4197號第一審判決提起
上訴，聲請就免為假執行部分先為辯論及裁判，本院於107年5月
22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於供擔保假執行部分，在新臺幣玖拾貳萬零肆佰肆拾參元範圍內，於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，准上訴人以新臺幣玖拾貳萬零肆佰肆拾參元為被上訴人預供擔保後，得免為假執行。
其餘聲請駁回。
事實及理由
一、程序方面：
㈠按解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司之清算 人在執行職務範圍內，為公司負責人；公司之清算，以董事 為清算人，不以聲報就任為必要。但本法或章程另有規定或 股東會另選清算人時，不在此限，公司法第25條、第8條第2 項、第322條第1項分別定有明文。故公司解散後，應進行清 算程序，在清算完結前，法人之人格於清算範圍內仍然存續 ，必須待清算完結後，公司之人格始歸於消滅。查上訴人安 安安旅行社股份有限公司於民國（下同）107年3月1日解散 ，復經主管機關以同日府產業商字第10746775400號函為解 散登記在案，惟迄未進行清算等情，有公司資料查詢在卷（ 見本院卷第209頁），應認上訴人之法人格尚未消滅，爰列 上訴人之全體董事鄒菀宜、王阿蕉、薛茹茵（見原審卷第59 頁）為其法定代理人。
㈡次按第二審法院應依聲請，就關於假執行之上訴，先為辯論 及裁判。民事訴訟法第455條定有明文。經查本件上訴人對 原判決聲明不服提起上訴後，聲請先就原判決關於假執行宣
告部分為辯論及裁判，依法有據，先予敘明。
二、上訴人主張：原審判決命上訴人應給付被上訴人新臺幣（下 同）1,460,462元，及自民國（下同）106年7月18日起至清 償日止，按年息5%計算之利息，並依被上訴人之聲請，諭知 於被上訴人供擔保487,000元後，得假執行。惟因上訴人於 原審漏未聲請免為假執行之宣告，且被上訴人已對上訴人之 財產聲請假執行，假執行程序尚未終結，上訴人為避免繼續 受到損害，爰聲請：就原判決主文第一項命聲請人給付部分 ，請准供擔保，就原判決所命給付免為假執行。 被上訴人辯稱：上訴人已解散，且有將資產移轉至國外之脫 產行為，如准上訴人免為假執行，將導致被上訴人之權利受 損等語，爰為答辯聲明：駁回上訴人供擔保免為假執行之聲 請。
三、按「法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求 標的物提存而免為假執行」，民事訴訟法第392條第2項定有 明文。次按依民事訴訟法第392條第2項規定預供擔保或提存 而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為 之，為同條第3項所明定。是項關於免為假執行時期之規定 ，無非係基於假執行宣告制度，旨在賦予未確定判決以執行 力，使原告得於本案判決確定前，據以聲請法院對被告實施 強制執行，以實現執行名義所載債權內容，然為兼顧保護被 告之利益，並設免為假執行制度，以為平衡。故原告聲請法 院實施假執行後，在法院對被告實施強制其履行之前，即原 告就執行名義所載債權內容尚未實現前，得許被告提供擔保 免為假執行（最高法院99年度台抗字第89號民事裁定參照） 。經查被上訴人於原審陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經 原審命被上訴人供擔保金額487,000元後得假執行。上訴人 雖未於原審陳明願供擔保請准免為假執行，仍得在提起上訴 時，聲請第二審法院為此宣告，是上訴人於本院陳明願供擔 保，聲請免為假執行，依法並無不合，爰准許之。至於被上 訴人所稱上訴人有脫產之虞，因上訴人已供全額之擔保（詳 後述），自無此疑慮；又因債務人之資產為全體債權人之擔 保，應受全體債權人之執行公平分配，故縱有其他債權人再 為強制執行，原屬依法為之，並無法因此不准上訴人免為假 執行之依據，附此敘明。
四、惟被上訴人就原判決所載得為假執行之金額1,460,462元， 已受部分給付540,019元，有臺灣臺北地方法院民事執行處 107年4月23日北院忠107司執丁字第2678號函為證（見本院 卷第213頁），此部分已經假執行完畢，則被上訴人就系爭 債權內容，尚有920,443元未實現（計算式：1,460,462－54
0,019＝920,443）。又為免為假執行所提供之擔保，係備供 賠償受擔保利益人所受之損害，爰審酌上訴人免為假執行所 供擔保，自以原審判決命上訴人之給付金額中尚未執行金額 全部為適當。揆諸前開說明，爰酌定上訴人於執行標的物拍 定、變賣或物之交付前，提供920,443元之擔保金額後，在 920,443元之範圍內准免為假執行。至其餘已受部分給付540 ,019元，則因已經執行完畢而不得聲請免為假執行，而應予 駁回。
五、據上論結，本件就上訴人聲請供擔保免為假執行之宣告，為 一部有理由一部無理由。依民事訴訟法第455條、第463條、 第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 5 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 邱 琦
法 官 高明德
正本係照原本作成。
不得聲明不服。
中 華 民 國 107 年 6 月 5 日
書記官 章大富
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