臺灣高等法院民事判決 107年度上易字第197號
上 訴 人 藍誌宏
訴訟代理人 王可文律師
吳勇君律師
周廷威律師
被 上訴 人 林萬枝
林李淑女
共 同
訴訟代理人 呂秋律師
莊宇翔律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國10
7 年1 月11日臺灣新北地方法院106 年度訴字第2466號第一審判
決提起上訴，並為上訴聲明之減縮，本院於107 年6 月13日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。
被上訴人應將其與上訴人公同共有如附表所示之抵押權予以塗銷。
第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法 第446 條第1 項、第255 條第1 項第3 款定有明文。查本件 上訴聲明原為：被上訴人應將上訴人所有坐落新北市○○區 ○○段000 地號土地、應有部分758/100000及其上同段2167 建號即門牌號碼新北市○○區○○街00巷0 號3 樓房屋、權 利範圍全部（下稱系爭房屋，與坐落土地合稱系爭房地）， 經新北市新莊地政事務所於民國93年5 月20日以莊登字第00 0000號登記、擔保債權總金額新臺幣（下同）100 萬元之普 通抵押權登記（下稱系爭抵押權），於辦理繼承登記後，予 以塗銷（本院卷第13頁）。嗣因上訴人已於107 年2 月8 日 經同上地政事務所以莊登字第030760號辦理繼承登記，有系 爭房地之登記謄本在卷為憑（本院卷第117 至125 頁，詳如 附表所示），故變更上訴聲明為：被上訴人應將其與上訴人 公同共有之系爭抵押權予以塗銷（本院卷第79至80、177 頁 ）。核屬減縮上訴聲明，與首開規定相符，應予准許，無庸 被上訴人同意。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：伊與被上訴人之女兒林慧珠原為夫妻，伊
前為購買系爭房地而向訴外人南山人壽保險股份有限公司（ 下稱南山人壽）貸款200 萬元，而以系爭房地擔保設定第一 順位最高限額抵押權（下稱南山抵押權）予南山人壽，並由 林慧珠擔任上開借款之連帶保證人。伊為使林慧珠安心，於 93年5 月20日將系爭房地設定系爭抵押權予林慧珠，惟伊與 林慧珠間並無債權債務關係存在。嗣因林慧珠往生，兩造為 全體繼承人，伊已就系爭抵押權為繼承登記，惟系爭抵押權 並無擔保債權，已違從屬性而無效。然被上訴人拒絕塗銷系 爭抵押權，妨害伊對系爭房地所有權之行使。爰依民法第76 7 條第1 項中段規定，求為命：被上訴人應將其與上訴人公 同共有之系爭抵押權予以塗銷之判決。
二、被上訴人則以：上訴人與林慧珠間既為夫妻，關係密切，不 因無書面契約即認無擔保債權存在，且證人林慧玲亦證述林 慧珠確實就房屋裝修支付相當金錢，然因系爭房地未登記林 慧珠所有，是系爭抵押權所擔保債權應為清償期為113 年5 月20日之夫妻間贈與契約，始能達到令配偶安心之目的。系 爭抵押權不得塗銷等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，減縮並 更正之上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將其與上訴 人公同共有之系爭抵押權設定登記予以塗銷。被上訴人答辯 聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠上訴人與林慧珠原為夫妻，未育有子女，被上訴人為林慧珠 之父母。林慧珠死亡後，繼承人未為拋棄或限定繼承之聲請 ，兩造為林慧珠之全體繼承人。有林慧珠之除戶資料查詢、 原審民事紀錄科查詢資料（原審卷第61、75頁）在卷可參。 ㈡系爭房地為上訴人所有，南山人壽登記為第一順位最高限額 抵押權人（債務人為上訴人及林慧珠），林慧珠於93年5 月 20日登記為如附表所示之第二順位抵押權人，有系爭房地原 登記謄本（原審卷第25至31頁）、新北市新莊地政事務所 106 年9 月27日以新北莊地籍字第1064020619號函送之系爭 抵押權登記申請書及設定契約書影本（原審卷第113 至第 116 頁）附卷可參。上訴人提起上訴後，於107 年2 月8 日 經同上地政事務所以莊登字第030760號辦理繼承登記，兩造 公同共有系爭抵押權，有他項權利證明書影本及系爭房地最 新登記謄本在卷為憑（本院卷第89、117 至125 頁）。五、上訴人主張系爭抵押權設定時，並無所擔保之債權存在，系 爭抵押權妨害其對系爭房地所有權之行使，依民法第767 條 第1 項中段規定訴請塗銷等情。被上訴人則以前詞置辯。茲 詳述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277 條前段定有明文。又抵押權為不動產物權 ，其所擔保債權之種類及範圍，屬抵押權之內容，依法應經 登記，始生物權之效力。又抵押權為從物權，以其擔保之債 權存在為成立之要件，倘若所擔保之債權不存在，縱為抵押 權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立 上（發生上）之從屬性。而一般抵押權成立上之從屬性，僅 關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時 ，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因 已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事 實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者 ，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任。（最高法院 104 年度台上字第208 號、103 年度台上字第393 號判決要 旨參照）。本件系爭抵押權原權利人為林慧珠，經辦理繼承 登記後，兩造公同共有系爭抵押權，然上訴人亦為義務人即 抵押人主張系爭抵押權並無所擔保之債權存在，依上開說明 ，應由抵押權人即被上訴人就擔保債權存在負舉證責任。 ㈡經查，系爭抵押權登記之債務人及義務人為上訴人，債權人 原為林慧珠，依系爭抵押權設定契約書、系爭房地登記謄本 記載：「擔保債權種類及範圍：共同擔保100 萬元。」（原 審卷第116 頁），並無登記擔保債權之原因關係。被上訴人 就所擔保債權先主張：因林慧珠列為南山抵押權之債務人， 而上訴人對南山人壽之貸款債務尚未清償完畢，林慧珠非無 遭追償之可能，所擔保債權為南山抵押權就林慧珠可遭受追 討之債權債務關係云云，然上訴人主張系爭貸款每月清償 9,836 元，係由其薪資帳戶逕行扣抵，且已變更南山抵押權 之債務人為上訴人1 人，林慧珠已非連帶保證人等情，業據 提出系爭房地最新登記謄本、南山人壽房屋貸款撥款通知單 、薪資明細表影本附卷為證（本院卷第115至125 、131 、 133 頁），應堪信為真正。而被上訴人並未舉證上訴人未按 期清償而致林慧珠遭南山人壽追償之情形，則林慧珠於生前 既未有代上訴人清償貸款，自無因而對上訴人有何代償債權 存在，被上訴人所稱之擔保債權並未發生，足堪認定。 ㈢被上訴人另改稱林慧珠曾就房屋裝修提供資金，所擔保債權 應為夫妻間之贈與，始能達所謂令配偶安心之目的云云，並 以證人即林慧珠胞姐林慧玲證述為憑，然與上訴人所述之設 定原因並不相同（原審卷第148 頁）。而證人林慧玲於本院 具結證稱：她們買房是買上訴人的名字，林慧珠跟伊抱怨說 買房她有付錢，為何不是她的名字，伊姊妹感情很好，她們 頭期款200 萬元是上訴人父母拿出來，貸款200 萬元，後來
她說有設定抵押這件事情，伊不清楚是何時去設定。她說她 也有付錢，貸款、裝潢、買傢俱的錢，伊不知道為什麼要去 設定抵押權，沒有多問什麼。她說：如果之後房子上訴人要 做什麼處理的話，至少不會在完全不知情的情況下。她沒有 說各付多少，只說裝潢費用有追加，家用、房貸都是一起付 。伊沒有看到實際拿錢給上訴人，她們夫妻金錢的事也不可 能都告訴伊，伊也不會在現場，林慧珠一直強調她也有付錢 ，沒有說她付多少錢，是姊妹間私下的抱怨，她也不好意思 跟其他人說什麼等語（本院卷第104 至105 頁），可知，林 慧珠縱曾私下對購買系爭房地有支付房貸或裝潢費用卻未登 記為所有權人一事有所抱怨，然證人並不知道設定系爭抵押 權之原因，林慧珠亦未告知曾支付費用為若干，且林慧珠與 上訴人為夫妻，生前同住在系爭房屋內，所支付之裝修費用 是否為夫妻間之贈與，已難認定，即令為贈與關係，然既已 履行而未撤銷贈與，即無債權關係存在。是依證人上開證述 ，仍無從認定系爭抵押權所擔保債權為夫妻間之贈與，被上 訴人上開主張，自無可採。
㈣按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項中段定有明文。系爭抵押權為擔保物權，以擔保之 債權存在為前提，被上訴人未能證明系爭抵押權有何擔保債 權存在，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效。 系爭抵押權已妨害上訴人對系爭房地之所有權，則上訴人依 民法第767 條第1 項中段規定，請求被上訴人將其與上訴人 公同共有之系爭抵押權予以塗銷，自屬有據。
六、綜上所述，上訴人依民法第767 條第1 項中段之規定，請求 被上訴人將其與上訴人公同共有之系爭抵押權予以塗銷，為 有理由，應予准許，原審就上開應准許部分，因上訴人於原 審未就系爭抵押權辦理繼承登記，致為上訴人敗訴之判決， 固無不合，然上訴人嗣後既已辦理繼承登記，上訴論旨指摘 原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢 棄改判如主文第2 項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450 條、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 27 日
民事第二庭
審判長法 官 陳容正
法 官 王怡雯
法 官 紀文惠
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 6 月 27 日
書記官 吳金來
附表：普通抵押權
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│抵押權標的：上訴人所有坐落新北市○○區○○段000 地號土地、│
│權利範圍758/100000及其上同段2167建號即門牌號碼新北市新莊區│
│昌平街82巷8 號3 樓房屋、權利範圍全部 │
│擔保債權總金額：100萬元 │
│清償日期：113年5月20日 │
│設定義務人及債務人：上訴人 │
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│登記日期：93年5月20日 字號：莊登字第186770號 │
│權利人：林慧珠 │
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│嗣經上訴人辦理繼承登記： │
│登記日期：107年2月8日 字號：莊登字第030760號 │
│權利人：兩造公同共有 │
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