臺灣高等法院民事判決 106年度重上字第192號
上 訴 人 柳星宇
訴訟代理人 李岳洋律師
李國仁律師
被 上 訴人 葉林淑惠
訴訟代理人 余閔雄律師
上列當事人間請求給付買賣價金等事件，上訴人對於中華民國10
5年11月29日臺灣新北地方法院105年度訴字第1954號判決提起上
訴，並於本院就備位之訴為訴之變更，本院於107年5月23日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判除確定部分外均廢棄。被上訴人應給付上訴人新臺幣肆佰伍拾叁萬元，及自民國一百零五年六月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔。本判決於上訴人以新臺幣壹佰伍拾壹萬元供擔保後，得假執行；被上訴人如以新臺幣肆佰伍拾叁萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴之變更，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實 同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀 民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款規定自明 。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述 者，非為訴之變更或追加，同法第256條亦有明文。本件上 訴人先位之訴之訴訟標的係民法第259條之回復原狀請求權 ，而該條之請求權基礎乃契約解除時所產生，上訴人於原審 先主張伊解除契約之依據為民法第359條之物之瑕疵擔保責 任，嗣於本院再追加同法第353條之權利瑕疵擔保、第227條 之不完全給付責任，乃係不變更訴訟標的而補充法律上之陳 述，依前開說明，無庸得被上訴人之同意（最高法院84年度 台上字第1809號判決要旨參照）。又其先位聲明於本院審理 時減縮為請求被上訴人給付新臺幣（下同）453萬元本息（ 本院卷二第173、209頁）；備位聲明變更為確認被上訴人對 伊之價金尾款債權於超過547萬元部分不存在（本院卷一第 28頁反面），雖被上訴人對訴之變更表不同意（本院卷一第 50頁正面、反面），惟上訴人所為訴之變更，核與首揭規定 尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊於105年1月24日買受被上訴人之被繼承人陳 啟清所有坐落新北市○○區○○段000地號土地、其上門牌 號碼新北市○○區○○路0段00巷0號4樓即同區永安段4094 建號建物（下合稱系爭房地），並與陳啟清委任之代理人即 訴外人葉欣欣簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭契約），價 金為1,510萬元，伊分別於105年1月27日、同年2月18日匯第 一期款161萬元、第三期款310萬元，至訴外人第一建築經理 股份有限公司（下稱第一建經公司）之履約保證專戶（下稱 履約保證專戶），尾款部分已向中國信託商業銀行股份有限 公司（下稱中信銀行）雙和分行完成辦理貸款，待陳啟清確 認餘額後即可撥入履約保證專戶，惟陳啟清遲未確認餘額， 故中信銀行雙和分行無法核撥尾款，致不能塗銷系爭房地原 有台新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）設定之 抵押權（下稱系爭抵押權），而有權利瑕疵存在。又上訴人 與陳啟清同意於匯第三期款後5日內辦理所有權移轉登記，5 日內辦理點交，系爭房地業於105年2月22日完成所有權移轉 登記，故最遲應於105年2月26日辦理點交。然陳啟清於點交 前之105年2月26日自系爭房地所在之大樓（下稱系爭大樓） 跳樓身亡，顯然違反瑕疵擔保義務，而構成物之重大瑕疵。 另房屋交屋前之危險負擔，應不限發生在專有部分之瑕疵， 共有部分亦屬之，陳啟清自系爭房地共用部分之頂樓跳樓死 亡，自屬於交付前之瑕疵，足以引起伊心理之嫌惡、恐懼等 嚴重負面影響，致使系爭房地價值嚴重減損。被上訴人應負 權利瑕疵擔保、物之瑕疵擔保及不完全給付之責，爰依系爭 契約第4條第5、6項、第5條第1項及民法第349條、第353條 、第227條、第359條之規定，主張解除契約等情，並依民法 第259條規定，先位聲明求為命被上訴人給付453萬元，及自 起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決；另於本院 主張，縱認伊無權解約，然系爭房地價值貶損，經伊為減價 之意思表示後，被上訴人就超出部分價金，無請求權存在等 情，變更其備位之訴，變更後之備位聲明求為確認被上訴人 對上訴人就系爭契約價金尾款債權於超過547萬元部分不存 在之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上 訴。先位聲明：（一）原判決關於駁回上訴人後開第二項之 訴部分廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人453萬元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之 利息。(三)願供擔保請准宣告假執行。變更後備位聲明：確 認被上訴人對上訴人就買賣系爭房地之價金尾款債權，於超 過547萬元部分不存在。（上訴人就原判決駁回其先位聲明 中逾上開範圍之請求部分，未據聲明不服，不在本院審理範
圍）。
二、被上訴人則以：於陳啟清為系爭房地所有權人期間，系爭房 地之專有部分，未發生非自然死亡事故，自無物之瑕疵。兩 造從未約定，非自然死亡事故發生於專有部分以外者，亦為 凶宅，縱上訴人曾告知陳俊廷不願購買曾發生任何死亡事故 之大樓，然未載明於系爭契約，且陳俊廷未曾轉達予陳啟清 ，陳啟清亦未保證該品質。況陳啟清之死亡時地為105年2月 26日在新北市永和區永和路1段18巷5弄口，並無物之瑕疵、 給付不能或不完全給付之情形。又系爭房地已於105年2月22 日辦理所有權移轉登記予上訴人，上訴人負有以金融機構核 撥金額直接清償陳啟清貸款餘額之義務，以代尾款之交付， 此義務之履行與陳啟清須否先確認餘額無關。上訴人締結系 爭契約時，已明知系爭房地設定系爭抵押權予台新銀行，且 該抵押權未塗銷，係因上訴人取消房屋貸款，未依約撥付尾 款至履約保證專戶所致，屬可歸責於上訴人之事由，上訴人 當無從主張系爭房地有權利瑕疵。是上訴人主張解除系爭契 約或減少價金，顯屬無據。另因上訴人逾越105年3月15日履 約期限，迄不配合點交及給付尾款價金，伊已於同年月17日 以存證信函告知上訴人依約撥款及辦理點交，第一建經公司 亦於同日以存證信函催告上訴人履行契約義務，故上訴人依 系爭契約第8條第2項約定應按日給付違約金，則縱上訴人之 請求有據，伊亦得主張抵銷等語，資為抗辯。並答辯聲明： 上訴及變更之訴均駁回。
三、上訴人與陳啟清委任之代理人葉欣欣於105年1月24日簽訂系 爭契約，由上訴人向陳啟清購買系爭房地，買賣價金共1,51 0萬元。嗣上訴人於105年1月27日、105年2月18日，分別匯 款161萬元、310萬元至第一建經公司之履約保證專戶，扣除 相關費用後，共支付買賣價金453萬元。於105年2月22日， 陳啟清將系爭房地所有權移轉登記予上訴人，並於105年2月 26日，在系爭大樓11樓樓頂跳樓自殺身亡，墜樓位置為新北 市永和區永和路1段18巷5弄口方形水溝蓋上，被上訴人為陳 啟清之唯一繼承人等情，為兩造所不爭，且有系爭契約、匯 款申請書、土地及建物第一類謄本、臺灣新北地方檢察署相 驗屍體證明書、勘驗筆錄及照片可參（臺灣臺北地方法院 105年度訴字第1691號民事卷【以下稱北院卷】第5至35頁、 第36至第37頁、原審卷第161至163頁、第175至176-1頁、第 54頁、第32頁、第63至64頁、第122至124頁），此部分之事 實，應堪認定。
四、上訴人主張伊已依系爭契約約定匯款161萬元、310萬元至履 約保證專戶，陳啟清及被上訴人遲未告知陳啟清就系爭房地
在台新銀行之貸款餘額，致伊無法代為清償該貸款後塗銷系 爭抵押權而遭拍賣，係可歸責於被上訴人之權利瑕疵事由， 伊依系爭契約第4條第5、6項、第5條第1項及民法第349條、 第353條、第227條之規定，得解除系爭契約等語，惟為被上 訴人所否認，並以前開情詞置辯，經查：
(一)按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主 張任何權利，民法第349條定有明文。所謂不得主張任何權 利，例如不得主張不動產所有權上之地役權、地上權、典權 、抵押權，動產所有權上之質權、留置權等是（最高法院90 年度台上字第2093號判決意旨參照）。查，系爭房地於上訴 人與陳啟清簽訂系爭契約前，業經陳啟清分別於101年11月 23日、103年2月17日向台新銀行設定最高限額抵押權1200萬 元、480萬元（即系爭抵押權）之事實，為兩造所不爭，且 有土地及建物登記第一類謄本可參（原審卷第161至第163頁 、第175至第176-1頁）。又系爭房地經台新銀行以系爭抵押 權向原審法院聲請拍賣，經裁定准予拍賣抵押物確定後，亦 經台新銀行向原審法院民事執行處聲請強制執行，執行程序 現仍進行中一節，業經本院調取原審法院105年度司拍字第 692號卷核閱屬實，且有原審法院民事執行處函在卷可參（ 本院卷二第151頁、第205至第207頁），堪認系爭房地其上 因陳啟清設定系爭抵押權無法除去，已經抵押權人台新銀行 聲請強制執行於執行程序進行中，而存有權利瑕疵甚明。(二)依系爭契約第4條第5項約定：「賣方就本買賣標的已設定抵 押權或有其他債務負擔者，應協助特約地政士或第一建經查 詢及確認有關債務明細，配合於債務受償5日內提供清償證 明文件，並完成塗銷設定之作業。」同條第6項約定：「賣 方就本買賣標的所設定或負擔之債務，如需以買方所給付之 價金或買方向金融機構所申辦之貸款配合清償者，應於完成 產權移轉登記後辦理，否則概由賣方於完稅前自行處理；如 本買賣總價款不足清償賣方所設定抵押之債務時，亦同。」 再系爭契約第3條關於第四期款（尾款）約定1057萬元，繳 款時間及說明（3）欄約定：「賣方有原貸款未清償者，前 項金融機構核撥金額，應直接清償原貸款，以代尾款之給付 。...清償後如有餘額，應指示金融機構將餘額直接存匯入 履保專戶。」有系爭契約可參（北院卷第6至第7頁）。故依 系爭契約約定，陳啟清前以系爭抵押權所擔保之債務，若需 以上訴人向金融機構貸款所得款項代為清償後以塗銷，需由 陳啟清先向台新銀行確認借款餘額後，再由上訴人依陳啟清 所確認之餘額，以上訴人向金融機構貸款所得款項直接清償 台新銀行所餘債務，即所謂代清償程序。倘陳啟清不先為確
認台新銀行之債務餘額，上訴人無從進行後續之代清償程序 ，故陳啟清就其在台新銀行之債務餘額，依系爭契約約定， 即有先為確認義務。而查，證人陳俊廷證稱：本件尾款沒有 撥款，所以沒有點交，點交一定要原來貸款結清，清償證明 下來才會交屋，要屋主本人確定餘額才能結清原來貸款，餘 額一直沒有辦法確認，代書無法處理通知仲介協助。這件沒 有確認餘額的原因，是因為屋主沒有去確認等語（原審卷第 154頁反面至第155頁反面）；核與證人劉展宏即第一建經公 司承辦本件系爭契約之人員證述：本件屋主有貸款，一般銀 行實務上操作，買方銀行直接對賣方的銀行作清償，有剩餘 款項才匯入履約保證帳戶。在代償情形下，賣方首先會打電 話去貸款銀行作授權動作，再由買方銀行打電話給賣方的銀 行照會，目的是確保償還的金額可做塗銷。但本件就伊詢問 代書林淑娟結果，賣方沒有打電話給銀行作授權等語相符（ 本院卷一第162頁反面至第163頁）。足認因陳啟清未確認於 台新銀行之貸款餘額，且未授權他人向台新銀行為確認，已 有違系爭契約第4條第5項約定。又陳啟清於105年2月26日自 殺身亡，被上訴人繼承後，繼承陳啟清就系爭契約所有權利 義務，其亦未為貸款餘額確認，是上訴人顯無法知悉系爭房 地在台新銀行之貸款餘額，即無從授權其貸款之金融機構為 代清償程序，致系爭抵押權無從塗銷而遭聲請拍賣，乃可歸 責於被上訴人。
(三)至被上訴人雖抗辯系爭抵押權無法塗銷，係因上訴人取消房 屋貸款，未依約撥付尾款至履約保證專戶所致，屬可歸責於 上訴人之事由云云。然查，上訴人就系爭房地雖曾向中信銀 行辦理抵押貸款後未獲撥款，有中信銀行函可參（本院卷二 第57頁、第139頁）。但本件買賣因陳啟清於系爭房地前設 有系爭抵押權，需以代清償程序清償陳啟清於台新銀行之債 務後方能塗銷系爭抵押權，於陳啟清或被上訴人確認台新銀 行貸款餘額前，縱上訴人取得中信銀行所核撥之貸款，亦無 從由中信銀行直接向台新銀行就陳啟清之貸款為清償。且上 訴人於陳啟清死亡後，亦於105年3月25日寄發存證信函予被 上訴人，內容敘及陳啟清未確認貸款餘額，致系爭房地無法 清償貸款，亦未辦理點交等情，有存證信函可參（北院卷第 40至第42頁），惟被上訴人收受上開來函後仍未為貸款餘額 之確認，故上訴人無從知悉陳啟清於台新銀行之貸款餘額， 而無從為代清償程序，是被上訴人此部分抗辯，無足為採。(四)另按買受人於契約成立時，知有權利之瑕疵者，出賣人不負 擔保之責。但契約另有訂定者，不在此限，民法第351條定 有明文。經查，系爭房地存有系爭抵押權一節雖為上訴人於
訂立系爭契約時所知，然依系爭契約第4條第5、6項約定， 出賣人負有除去系爭抵押權之義務，應屬適用民法第351條 但書情形。而陳啟清及被上訴人遲未確認台新銀行之貸款餘 額，致系爭抵押權無從經由代清償程序除去而遭台新銀行聲 請強制執行予以拍賣，已如前述，且系爭房地因遭拍賣之故 ，至今尚未辦理交付，此部分自為可歸責陳啟清及被上訴人 之事由，陳啟清及被上訴人即有違系爭契約第5條第1項及民 法第349條規定之權利瑕疵擔保責任。從而，上訴人主張依 民法第353條、第227條規定解除系爭契約，自屬有據。五、按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規 定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之； 受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民 法第259條第1款、第2款定有明文。本件系爭房地因有可歸 責於被上訴人之權利瑕疵事由致系爭抵押權不能除去，經上 訴人以存證信函及起訴狀繕本之送達作為解除契約之通知（ 北院卷第40至第45頁、第3至第4頁），而起訴狀繕本於105 年6月6日送達被上訴人，有送達證書可考（原審卷第21頁） 。從而，上訴人請求被上訴人應返還已支付價金453萬元， 及自起訴狀繕本送達翌日即105年6月7日起，至清償日止之 法定遲延利息，亦屬可採。至被上訴人抗辯上訴人違反點交 及交付尾款義務，依系爭契約第8條第2項約定，上訴人應按 日給付違約金，伊得以上訴人應給付之違約金行使抵銷權云 云。查，依系爭契約第3條關於第四期款（尾款）之繳款時 間及說明（3）欄約定：「賣方有原貸款未清償者，前項金 融機構核撥金額，應直接清償原貸款，以代尾款之給付。.. .清償後如有餘額，應指示金融機構將餘額直接存匯入履保 專戶。」（北院卷第6頁）而本件尾款之交付係以代清償方 式為之，業如前述，本有賴被上訴人先就其於台新銀行之貸 款餘額為確認，若其未確認，上訴人無從交付尾款並續為系 爭房地之點交，則被上訴人既有未確認貸款餘額之可歸責違 約事由在前，上訴人未給付尾款及就系爭房地為點交，尚無 可歸責之違約事由，故被上訴人此部分抵銷之抗辯，顯有誤 會，尚無足採。
六、綜上所述，上訴人先位之訴主張解除契約，並依民法第259 條規定，請求被上訴人給付453萬元，及自起訴狀繕本送達 翌日即105年6月7日起，至清償日止，按週年利率5％計算之 利息，為有理由，應予准許。原審就上開准許部分為上訴人 敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項 所示。又兩造均陳明願供擔保宣告准、免假執行，經核均無
不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。上訴人先位之訴既 已勝訴，其備位之訴請求，本院即無庸審理，附此敘明。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主 文。
中 華 民 國 107 年 6 月 6 日
民事第十四庭
審判長法 官 詹文馨
法 官 藍家偉
法 官 柯雅惠
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 6 月 7 日
書記官 戴伯勳
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。