臺灣高等法院民事判決 106年度重上字第161號
上 訴 人 李國英
訴訟代理人 張仕賢律師
被 上訴 人 李文英
訴訟代理人 陳崇善律師
被 上訴 人 李命強
鄭美麗
李作模
上 一 人
特別代理人 李集翠
上三人共同
訴訟代理人 許永昌律師
上列當事人間不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國
105年12月29日臺灣臺北地方法院105年度重訴字第720號第一審
判決提起上訴，並減縮上訴聲明，本院於107年5月22日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人李文英未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而 為判決。
二、上訴人主張：兩造對於被繼承人鄭阿彩於民國101年8月12日 死亡所遺坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地，及其 上同地段367建號即門牌號碼臺北市○○區○○路0段000巷0 0號0樓房屋（下分稱系爭土地、建物，合稱系爭不動產）， 應繼分各5分之1，業依原法院102年度家訴字第133號確定判 決（下稱分割遺產事件判決），辦理分割登記為分別共有， 應有部分各5分之1。惟鄭阿彩於100年1月1日口述遺願意旨 ，由伊代筆撰寫遺願書（下稱系爭遺願書），訴外人林文廷 、吳奇峰、林文良等3人（以下分稱其姓名，合稱林文廷等3 人）見證簽名，鄭阿彩簽名同意系爭不動產在其死後無償給 予伊，經伊同意允受。系爭遺願書雖不符民法第1194條代筆 遺囑之要件，但屬死因贈與。爰依民法第406條、第112條、 第1148條規定及遺願書第4段起訴請求，並聲明：被上訴人 應共同將兩造所共有之系爭不動產所有權移轉登記予上訴人 。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並於 本院審理中減縮上訴聲明（見本院卷第185頁）為：㈠原判 決關於駁回上訴人下開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應
將系爭建物所有權應有部分各5分之1，及系爭土地所有權應 有部分各20分之1移轉登記予上訴人。
三、被上訴人則以：
㈠、被上訴人鄭美麗、李命強、李作模（下稱鄭美麗等3人）則 以：系爭遺願書是否為鄭阿彩所簽立，尚非無疑，縱認為真 ，因以代筆遺囑呈現，內容著重於鄭阿彩就自己遺產為繼承 權之指定並簽名，上訴人則以代筆人兼見證人之意簽名，並 非與鄭阿彩成立死因贈與契約，系爭遺願書因欠缺代筆遺囑 之法定要件而無效，自無從使無效之遺願書轉換為死因贈與 契約。另分割遺產事件判決否定系爭遺願書為鄭阿彩死因贈 與，並以系爭不動產應由兩造依應繼分比例分割確定，上訴 人自須受其既判力拘束，不得為相反之主張，且兩造就該案 判決理由亦有爭點效之適用，應受其拘束。縱認上訴人之主 張有理，系爭遺願書所為之死因贈與亦應類推適用遺贈之規 定，因侵害鄭美麗等3人之特留分，應按其等不足之數由死 因贈與之價額比例扣減等語為辯。並答辯聲明：上訴駁回。㈡、被上訴人李文英經合法通知未於言詞辯論期日到場，且未提 出書狀作何聲明或陳述。
四、上訴人主張系爭不動產依分割遺產事件辦理分割登記完畢等 情，業據上訴人提出分割遺產事件判決、系爭遺願書、土地 登記謄本（見原審卷第18至第27頁、第35至36頁、本院卷一 第191至195頁），且為兩造所不爭，堪信為真。五、上訴人主張系爭遺願書為鄭阿彩將系爭不動產死因贈與上訴 人，請求被上訴人於扣減特留分受侵害之數額後，將系爭建 物所有權應有部分各5分之1、系爭土地所有權應有部分各20 分之1移轉登記予上訴人等情，為被上訴人所否認，並以前 詞置辯。經查：
㈠、按意思表示乃表意人將其內心期望發生一定法律效果的意思 ，表示於外部的行為，意思表示乃由效果意思、表示意思即 表示行為三要素所構成，故意思表示除實現表意人一定法律 效果之意思外，並透過一定的表示行為，達成將意思表達於 外部之目的。又當事人一方之意思即可成立的法律行為，為 單獨行為，需相對立的意思表示趨於一致而成立的法律行為 ，則為契約行為。又遺囑係個人使用以定其死後之財產等法 律關係，為確保遺囑人之真意，謀其遺志之實現，乃規定遺 囑應具法定要式，如民法第1198條第3款規定「繼承人及其 配偶或其直系血親，不得為遺囑見證人。」等相關要件。至 遺囑人依遺囑所為之遺贈，因依一方之意思表示即而成立， 為屬無相對人之單獨行為，與死因贈與乃以贈與人之死亡而 發生效力，並以受贈人於贈與人死亡時仍生存為停止條件之
贈與，其為贈與之一種，性質上仍屬契約，須有雙方當事人 意思表示之合致者迥然不同（最高法院95年度台上字第817 號裁判意旨參照）。準此，死因贈與之性質既屬契約，自應 有贈與人與受贈人間雙方意思表示合致始能成立，與遺贈為 遺囑人所為無相對人之單獨行為迥然不同。
㈡、上訴人雖主張為鄭阿彩生前以死因贈與之意思將系爭不動產 贈與上訴人，並提出遺願書為證，然系爭遺願書之真正已為 被上訴人所否認，縱認為真，觀諸遺願書內容：「立書人： 鄭阿彩……遺願內容如下：鄭阿彩之先生李作模自己領有退 休教師終生俸，有兒女侍奉，所以本人遺有任何財產不給予 他，任何人不得異議。本人鄭阿彩的養女鄭美麗多年前向我 拿走數十萬及嫁妝數十萬，數年來對我不聞不問，未曾一日 看顧我，所以不得分得我任何財產。但本人願意將在先生李 作模那的一份給她繼承，此由兒子李命強處理，任何人不得 異議。本人鄭阿彩兒子李命強，結婚多年無生子女，所娶媳 婦極不孝，絲毫未盡媳婦之責，多年來兒子李命強掌控其父 親所有現金及存款，且本人在多年前出錢購屋他名下（房屋 位於臺北市○○路0段000巷00弄0號0樓）並給予名下數百萬 存款了，所以不給予名下本人任何遺產，任何人不得異議。 本人鄭阿彩名下房屋一層位於臺北市○○路0段000巷00號0 樓，全部給女兒李國英繼承，任何人不得異議，如其父親健 在，絕不可像李命強一樣丟其東西趕其搬離，並自繼承起七 年不可變賣此祖產。本人鄭阿彩多年前已給女兒李文英數百 萬現金購屋，並給予數百萬存款，所以不再給予房屋，但台 銀存款由他繼承。家和萬事興，是我一直的願望，李命強要 好好照顧2個妹妹，不要被肖查某騙得團團轉，這是我叫李 國英寫的遺願，我親自簽名蓋章，自認公平，各子女都要遵 從，不要吵吵鬧鬧，要讓我安心啊！立書人鄭阿彩、代筆人 李國英、見證人林文廷、見證人吳奇峰、見證人林文良。」 等文字（見原審北司調字卷第35至36頁），足認鄭阿彩係藉 由系爭遺願書之書立表達其身後就各繼承人所得分配之遺產 原因及標準，並表明其要求李命強照顧手足李國英、李文英 ，希冀家和萬事興等遺願，堪認鄭阿彩以李國英為代筆人所 書之系爭遺願書，原係以代筆遺囑之意所預立之遺囑，雖因 見證人林文廷為李國英之配偶而為無效之代筆遺囑，仍可徵 鄭阿彩要求李國英書立系爭遺願書時，係以完成遺囑之意思 表示所為。
㈢、況上訴人亦於分割遺產事件中以民事爭點整理狀自承「蓋被 繼承人生前在遺願書中已明載要將其名下位於『臺北市○○ 路○段000○00號0樓』之不動產（下稱大安路不動產）全部
由女兒李國英繼承，且明白要求：『如父親健在，絕不可像 李命強一樣丟其東西趕其搬離，並自繼承起七年不可變賣此 祖產』。顯然當時的鄭阿彩女士以表明要將此財產於其身故 交由女兒李國英一人『單獨』取得所有權，則在此情況下， 縱然遺囑不生效力，但當時李國英與鄭阿彩2人同時在場， 即以母親鄭阿彩之死亡為完成移轉之條件成就。是在此情況 下，縱然此部分『遺願書』不生遺囑效力，然至少應就此大 安路不動產部分認定為是一種『死因贈與契約』，並當場由 贈與人鄭阿彩與受贈人李國英為意思表示合致，而生其契約 效力。」、「……本案中由被告李國英為代筆人為鄭阿彩所 製作之遺願書因不符合遺囑之要式行為而不生效力，惟其中 就鄭阿彩與李國英二人部分已有意思表示之合致部分依法自 以產生一定之效力……」（見本院卷二第68頁正、反面）等 語，足認上訴人亦不否認系爭遺願書原為代筆遺囑，但因違 反代筆遺囑之法定方式而無效，乃退而主張系爭遺願書應依 民法第112條規定「無效之法律行為，若具備他法律行為之 要件，並因其情形，可認當事人若知其無效，即欲為他法律 行為者，其他法律行為，仍為有效」轉換為死因贈與契約云 云。
㈣、然所謂無效法律行為之轉換，考其立法理由為「查民律草案 第二百五十三條理由謂法律行為無效時，若其行為，備有他 法律行為之要件，且依他法律行為可達同一之目的者，是當 事人若知其無效有為他法律行為之意思，此時應使其他之法 律行為為有效，藉以副當事人之意思。例如發出票據之行為 ，雖因法定要件欠缺而無效，若可作為不要因債務之承受契 約者，其契約仍為有效也。」，準此，無效法律行為之轉換 首要條件應為某一無效法律行為已具備他法律行為之要件， 始有斟酌他法律行為是否可達同一目的，當事人若知其無效 有無為他法律行為之意思等相關要件之可能。經查，系爭遺 願書書立過程，經見證人林文廷於分割遺產事件中證稱：「 （問：當天是為什麼會寫這個遺願書，可否說明過程？）因 為我岳母跟我太太當天就一直在聊這些事情，就說他年紀這 麼大了，哥哥都有各自的發展，最主要是聊到自己的媳婦都 對她不聞不問，就一直抱怨，就講到將來房子的問題，剛好 我同事吳奇峰來我家裡修電腦，弟弟在樓下找我聊天，然後 媽媽就說叫小弟一起上來客廳坐，他就說要叫女兒寫這個東 西，做個見證人，是因為當初以前房子有請律師做，被騙了 很多律師費，然後最後也沒有什麼效果，所以這次媽媽就自 己找親朋好友見證，找女兒寫一寫，情形就是這樣。」等語 （見本院卷二第60頁），與見證人吳奇峰同於該案證述：「
（問：當天是為了什麼情形會寫這個遺願書？）因為我在旁 邊修電腦，鄭阿彩念，然後李國英寫，我在旁邊修電腦這樣 。」、「（問：遺願書的內容你有記得特別的地方嗎？是否 記得）好像有提到多少錢給兒子還有房子，後面好像是說要 把現在住的房子要給李國英。李國英的部分我有注意看，說 鄭阿彩走了以後，要把房子給李國英。」等語（見本院卷二 第62頁反面）、以及見證人林文良於該案證述：「（當天在 什麼情形下，你要去當見證人？）當天我去找我哥哥林文廷 ，然後鄭阿彩與李國英在聊天，可能在聊家務事，我沒有興 趣，我去我哥哥家玩耍，聊的當中，鄭阿彩就說既然你們都 在，就說要請我們當見證人，我就說好，所以這樣的情形我 當了見證人，我知道是我去的那個房子是要過戶給李國英， 我只記得這個，其他部分都是他們的家務事，我並沒有興趣 。」、「我們有參與他們的對話，至於鄭阿彩說什麼，李國 英說什麼，我沒有詳細在聽，雖然我們在同一個客廳裡面。 」等語（見本院卷二第64頁），可認系爭遺願書之見證人林 文廷等3人在場所見證者為鄭阿彩欲書立代筆遺囑，請李國 英擔任代筆人之過程，並非鄭阿彩欲就系爭不動產與李國英 成立死因贈與契約之意思表示合致，而系爭遺願書既為代筆 遺囑，雖因欠缺法定方式而無效，仍無礙於其性質為無相對 人之單獨行為，與死因贈與需贈與人與受贈人間意思表示合 致始能成立之契約行為不同，故在代筆遺囑無效的情況下， 因欠缺死因贈與契約需相對人同意之意思表示，自無從將該 無效之代筆遺囑轉換為死因贈與契約。是上訴人主張系爭遺 願書為死因贈與契約云云，即無足取。
㈤、從而，系爭遺願書屬無效之代筆遺囑，因欠缺相對人之意思 表示無從認鄭阿彩與李國英間有就系爭不動產成立贈與契約 或死因贈與契約意思表示合致存在，故上訴人主張依民法第 406條、第112條，第1148條及系爭遺願書第4段請求被上訴 人將系爭建物所有權應有部分各5分之1，及系爭土地所有權 應有部分各20分之1移轉登記予上訴人，為無理由，難認可 取。
六、綜上所述，上訴人依民法第406條、第112條、第1148條及系 爭遺願書第4段，請求被上訴人將系爭建物所有權應有部分 各5分之1，及應將系爭土地所有權應有部分各20分之1移轉 登記予上訴人，為無理由，不應准許。從而，原審就上開不 應准許部分，為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴人上訴 意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應 駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及已提出之
證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰 不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴無理由。依民事訴訟法第449條第1項、 第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 6 月 12 日
民事第四庭
審判長法 官 傅中樂
法 官 魏于傑
法 官 陳清怡
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 6 月 13 日
書記官 蕭進忠
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。