臺灣高等法院民事判決 106年度勞上易字第112號
上 訴 人 莊璧綺
訴訟代理人 陳郁婷律師
被 上訴人 英商路透股份有限公司（REUTERS LIMITED）
法定代理人 卞志祥（PIEN, GHIH-HSIANG）
訴訟代理人 余天琦律師
賴志豪律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國106
年10月19日臺灣臺北地方法院106年度勞訴字第43號第一審判決
提起上訴，本院於107年5月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
㈠伊自民國96年6月起受僱於被上訴人擔任平面攝影記者，兩 造雖於96年6月1日簽訂「自由攝影師權利金合約」（Free lance Photographers Royalty Agreement，下稱系爭攝影 師契約），及於102年11月27日簽訂「自由採編記者合約」 （Agreement on the Engagement of Freelance Editorial Reporter，下稱系爭契約），然所為約定與事實不符，前開 契約均係被上訴人基於權勢要求伊所訂之定型化契約，不得 作為認定兩造間實際權利義務關係之基礎；伊雖身為記者特 殊工作性質而享有部分之獨立性，惟兩造間仍具人格上、經 濟上、組織上之從屬性，應審酌實際聘用情況及綜合各方面 事實判斷兩造仍屬僱傭關係；又伊之工作時間雖為彈性，但 因新聞工作高度講究時效性，重大新聞更是各家媒體之首要 戰場，伊須隨時待命注意有無任何新聞發生，於特定事件時 更須依主管指示提出採訪計畫供審核通過後始得進行，主管 亦得隨時針對採訪之新聞類型、方向、程度及使用工具等， 要求伊作出相關之作品，如無法實際拍照，則須向其他持有 新聞照片之記者同業或一般民眾購買或取得照片，如欲請假 ，並需經主管同意，且伊離職前每月月薪固定為新臺幣（下 同）7萬5000元，此為伊拍攝新聞照片之勞務對價，是兩造 間成立僱傭契約關係，則系爭契約第8條、第10條約定「放 棄相關權利」、「雙方非屬勞雇關係」，己違反勞動基準法 （下稱勞基法）第1條及民法第71條、第247條之1規定，顯 失公平，應屬無效。爰依下述各該規定，訴請被上訴人給付 項目及金額如下：
⒈資遣費32萬8125元：
被上訴人未依法為伊投保勞健保，伊已依勞基法第14條第 1項第6款規定，於105年2月29日向被上訴人表示終止契約 ；又伊自96年6月1日起任職被上訴人，迄105年2月29日止 ，工作年資共8年又9月，以兩造約定月薪7萬5000元為計 算，被上訴人應依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12 條規定給付伊之資遣費為32萬8125元【計算式：7萬5000 元×8年÷2＋7萬5000元×（9月×30日÷360日）÷2＝32 萬8125元】。
⒉勞保生育給付差額6萬8753元：
伊於勞工保險條例（下稱勞保條例）第31條規定之期間分 娩，若被上訴人有為伊投保勞工保險，伊得請領之勞保生 育給付為8萬7800元（計算式：4萬3900元×2月），然伊 僅以最低薪資自行投保，所領生育給付為1萬9047元，是 其差額即屬伊因被上訴人未辦理勞保所致之損害，爰依勞 保條例第72條第1項規定，請求被上訴人賠償生育給付差 額損害6萬8753元（計算式：8萬7800元－1萬9047元＝6萬 8753元）。
⒊自行投保勞健保費用14萬8851元：
雇主依勞保條例第6條規定有為員工投保勞保與健保之義 務，如違反此等法定義務，即屬違反保護他人之法律，是 被上訴人自始未替伊投保勞健保，致伊須自行支出投保相 關費用合計14萬8851元（計算式：合計15萬6351元扣除10 5年3月1日後之款項7500元），依民法第184條第2項規定 ，應就伊自行投保勞健保所支出之費用14萬8851元，負損 害賠償責任。
⒋補提撥勞工退休金39萬1260元：
伊任職被上訴人期間，自96年6月起至97年3月止之月薪為 3萬2900元、自97年4月起至100年3月止之月薪為4萬8000 元、自100年4月起至100年7月止之月薪為5萬3000元、自 100年8月起至105年2月止之月薪為7萬5000元，詎被上訴 人未依勞退條例第6條、第14條第1項規定，每月提繳不少 於工資6％之退休金至伊勞工退休金專戶，即自96年6月起 至97年3月止，每月應提繳1998元，11個月應提繳2萬1978 元；自97年4月起至100年3月止，每月應提繳2892元，36 個月應提繳10萬4112元；自100年4月起至100年7月止，每 月應提繳3180元，4個月應提繳1萬2720元；自100年8月起 至105年2月止，每月應提繳4590元，55個月應提繳25萬24 50元，合計應提撥39萬1260元至伊之勞工退休金專戶，爰 依勞退條例第31條第1項規定，請求被上訴人補提繳39萬 1260元至伊勞工退休金專戶。
⒌性別歧視非財產上損害20萬元：
105年1月16日臺灣總統選舉拍攝結束後，伊與男性主管即 訴外人Damir Sagolj及另名同事即訴外人Olivia Harris 於My Other Place餐廳用餐時，主管Damir竟對伊等表示 「Women should stay home with kids…Women cannot be photographers because you have smaller muscles. You cannot fight」等語（下稱系爭言語），顯涉及侵犯 或干擾伊工作上之人格尊嚴，時間緊接於工作結束時，談 話內容亦涉及伊擔任之記者工作，實際上仍影響工作上之 性別平等，而應適用或類推性別工作平等法（下稱性平法 ）第12條、第27條及第29條規定，伊遭受主管以系爭言語 為性別歧視（下稱系爭歧視），被上訴人與行為人應負連 帶賠償責任，爰依性平法第12條、第27條及第29條規定， 請求被上訴人賠償性別歧視之非財產上損害20萬元。 ㈡原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。並上訴 聲明：⒈原判決廢棄；⒉被上訴人應給付上訴人74萬5729元 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5之法 定遲延利息；⒊被上訴人應補提撥39萬1260元至上訴人勞工 退休金專戶。
二、被上訴人則以：
㈠兩造於96年6月1日簽訂之系爭攝影師契約，約定上訴人於接 受伊指派之攝影任務及提供伊照片後，伊將依相關產品之銷 售金額，按月計算權利金並支付予上訴人；復於102年12月1 日簽訂系爭契約，約定上訴人於接受伊指派之任務後，提供 自由採編記者之服務，系爭契約並明定兩造間並非僱傭關係 ，是兩造間係成立承攬關係；又上訴人於擔任自由攝影師（ 自96年6月1日起至105年2月29日止）及自由採編記者（自10 2年12月1日起至105年2月29日止）約8年半之期間內，對前 開約定均未有意見，而上訴人無指定之固定工作時間、無需 上下班打卡，亦無固定之工作場所，工作又非需親自履行， 得向同行或民眾購買照片或使用代理人；況系爭契約約定上 訴人於提供照片後，伊將依相關產品之銷售金額，按月計算 權利金支付予上訴人，故上訴人實際上受領之金額並不固定 ，另伊係為作業便利，方提供公司資源供上訴人等承攬契約 者使用，公司聯絡通訊中有列入上訴人及手機速撥，亦僅為 聯絡方便，上訴人亦未與其他同僚基於分工提供勞務給付， 是兩造間不具人格上、經濟上及組織上之從屬性。 ㈡另上訴人並未舉證其主管Damir有對其為性別歧別之情事， 且系爭言語係發生於拍攝臺灣總統選舉後，上訴人與該主管 事後於餐廳用餐，並非執行職務之必要時間，客觀上顯與上
訴人執行業務無關，自不符性平法第12條規定，上訴人請求 伊賠償性別歧視非財產上損害20萬元，自屬無據；且伊已依 性平法第13條及勞動部所頒布之工作場所性騷擾防治措施申 訴及懲戒辦法訂定準則第4條規定，實施防治性騷擾之教育 訓練、頒布禁止工作場所性騷擾之書面聲明，於上訴人提出 系爭歧視後，指定亞洲區人力資源部門主管Courtney Smith 專案負責系爭歧視，並以保密方式處理申訴，惟上訴人拒絕 提出更多伊所需資訊，致無法進行調處，因伊已依性平法第 27條但書規定，遵行性平法所定之各種防治性騷擾之規定， 亦不需對上訴人負賠償責任等語。
㈢並答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人主張伊於96年6月1日與被上訴人簽訂系爭攝影師契約 ，復於102年12月1日與被上訴人簽訂系爭契約，被上訴人每 月給付伊7萬5000元，惟伊係以新北市藝文創作人員職業工 會為投保單位，而由伊自行繳納勞健保費之事實，有卷附系 爭攝影師契約、系爭契約、新北市藝文創作人員職業工會收 費明細表為憑（見原審卷第24至30頁、第74至76頁），並為 兩造所不爭執（見本院卷㈠第214至215頁），堪信為實。又 上訴人主張兩造雖簽立系爭契約，然兩造間係成立僱傭關係 並具從屬性，被上訴人於其任職期間竟未依法為其投保勞健 保、亦未提繳勞工退休金，且其主管曾於105年1月16日以系 爭言語對其為性別歧視，其已依勞基法第14條第1項第6款規 定終止兩造間之僱傭契約，自得依法請求被上訴人給付資遣 費、勞保生育給付差額、自行投保勞健保費用、補提撥勞工 退休金，另依性平法第12條、第27條、第29條規定，請求被 上訴人賠償性別歧視之非財產上損害20萬元等語，被上訴人 則以前詞置辯，是本件所應審究者，為上訴人主張兩造間為 僱傭關係，是否有據？若有，則上訴人請求被上訴人給付其 資遣費32萬8125元、勞保生育給付差額6萬8753元、自行投 保勞健保費用14萬8851元、性別歧視非財產上損害20萬元合 計74萬5729元，並補提撥勞工退休金39萬1260元至其勞工退 休金專戶，是否有據？茲分別敘述如下。
四、上訴人主張兩造間為僱傭關係，是否有據？ ㈠按僱傭（勞動）契約係指當事人之一方，在從屬於他方之關 係下，提供勞務，而由他方給付報酬之契約。其主要內涵則 在受僱人對於雇主通常具有人格上從屬性（即接受雇主之人 事監督、管理、懲戒，並親自提供勞務）、經濟上從屬性（ 為雇主而非為自己之營業目的而提供勞務）、組織上從屬性 （納入雇方生產體系，並與同僚間居於分工合作狀態，而非 獨立作業）之特徵，此與單純受委任處理一定之事務，且通
常就該事務之執行，具有獨立之裁量權之委任關係不同（最 高法院96年度台上字第2630號判決意旨參照）；亦與承攬契 約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約 定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關 係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性 質迥異。又公司之員工與公司間係屬僱傭關係或委任關係或 承攬關係，應以契約之實質關係為判斷。換言之，是否屬於 勞動契約，應以兩造間之勞務供給契約於提供勞務時有無時 間、場所之拘束性，及對勞務給付方法之規制程度，雇主有 無一般指揮監督權等因素，作一綜合判斷。經查： ⒈上訴人於96年6月1日與被上訴人簽訂系爭攝影師契約，復 於102年12月1日與被上訴人簽訂系爭契約，已如前陳；觀 諸系爭攝影師契約、系爭契約之名稱及條文內容，實均已 表明兩造間之關係係屬「自由…合約」，即無從屬性，且 依系爭契約第3.1條（Fee）第1項後段規定：「您（即上 訴人，下同）知悉、理解並同意，任何您與英商路特股份 有限公司（即被上訴人，下同）收訖之費用或其他款項， 均不會（亦將不會）於您與英商路特股份有限公司間構成 （或推定為已構成）僱傭關係（You acknowledge,under stand and agree that any fee or other payments you receive from Reuters do not and will not in any way whatsoever create or presumed to have created any employment relationship between you and Reuters.）」，第4條（Warranty）後段規定：「如您為 其他公司之員工，您保證您就簽署本記者合約一事已取得 您雇主之同意（If you are an employee of anotherentity, you warrant you have the consent of your employer to enter into this Agreement.）」， 第8條（Term）後段規定：「您知悉、理解並同意，無論 基於任何理由終止本記者合約或停止指派予您工作，除英 商路特股份有限公司應給付您已發生或未給付予您之款項 外，您並不會因此得向英商路特股份有限公司請求資遣費 、長期服務金、權利補償、離職金及其他任何費用（You acknowledge,understand and agree that upon term ination of your engagement or ceas e of your assignment for any reason what soever, you will not be entitled to and Reuters will not be require d to provide you with sever ancepay,long service pay,compensation of rights, separation pay as well as any other payments what soever other than any
part of your fees which you have earned and accrued but not yet paid by Reuters.）」，第10條（ No Contract of Employment）規定：「您知悉您係基於 自由職業之基礎下執行英商路特股份有限公司所指派之任 務，且於任何法律解釋下，不因英商路特股份有限公司指 派您任務而存在勞動契約。經簽署本記者合約，雙方同意 您為獨立之契約當事人，並非英商路特股份有限公司之員 工（You acknowledge that you carre out assignments for Reuters on a freelance basis and that this does not constitute a contract of employment under any legislation.By signing this Agreement, we both agree that you are anindepedant contractor and not anemployee of the Reutors.）」 等語以觀（見原審卷第30頁反面至31頁），已具體明確記 載兩造並不成立僱傭契約，上訴人並簽名其上，若上訴人 認系爭契約與事實不符，被上訴人有基於權勢要求伊締約 之情形，自得拒絕簽署，然上訴人於96年6月1日與被上訴 人簽訂系爭攝影師契約後，續於102年12月1日與被上訴人 簽訂系爭契約，就系爭契約內文所訂兩造並不成立僱傭契 約乙情，顯然知之甚詳，而其仍與被上訴人簽訂系爭契約 ，基於契約自由原則，兩造間之關係即應依系爭契約所定 ，是兩造間並非成立僱傭契約，即無勞基法適用；則上訴 人自不得依僱傭契約關係，請求被上訴人給付其資遣費勞 保生育給付差額、自行投保勞健保費用及補提撥勞工退休 金至其勞工退休金專戶。
⒉又按「受僱者或求職者因第12條之情事，受有損害者，由 雇主及行為人連帶負損害賠償責任。但雇主證明其已遵行 本法所定之各種防治性騷擾之規定，且對該事情之發生已 盡力防止仍不免發生者，雇主不負賠償責任」、「前3條 情形，受僱者或求職者雖非財產上之損害，亦得請求賠償 相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當 處分」，性平法第27條、第29條固分別定有明文。上訴人 雖主張其主管Damir有為系爭言語，屬對其為性別歧視云 云；然按「本法所稱性騷擾，謂下列二款情形之一：受 僱者於執行職務時，任何人以性要求、具有性意味或性別 歧視之言詞或行為，對其造成敵意性、脅迫性或冒犯性之 工作環境，致侵犯或干擾其人格尊嚴、人身自由或影響其 工作表現；雇主對受僱者或求職者為明示或暗示之性要 求、具有性意味或性別歧視之言詞或行為，作為勞務契約 成立、存續、變更或分發、配置、報酬、考績、陞遷、降
調、獎懲等之交換條件。前項性騷擾之認定，應就個案審 酌事件發生之背景、工作環境、當事人之關係、行為人之 言詞、行為及相對人之認知等具體事實為之」，性平法第 12條亦有明文，而所謂執行職務，應指受僱人之行為，在 客觀上足認為與其執行職務有關（參最高法院42年台上字 第1224號判例意旨參照）；準此，兩造間並非成立僱傭契 約，已如前陳，且依上訴人所陳Damir係在105年1月16日 臺灣總統選舉拍攝結束後，與伊及另名同事於餐廳用餐時 ，對伊等為系爭言語，即難謂系爭言語發生之時（拍攝結 束後）、地（餐廳），係屬上訴人受命令或執行職務必要 之時點及場合，客觀上亦難認與上訴人執行其職務有關； 是上訴人依性別工作平等法第12條、第27條及第29條規定 ，請求被上訴人賠償性別歧視非財產上損害，亦不可採。 又上訴人既不得請求被上訴人賠償性別歧視之非財產上損 害，則本院就上訴人得請求之賠償金額應為若干乙節，即 無再予審究之必要。
㈡上訴人雖主張系爭契約有關兩造並不成立僱傭契約之約定， 違反勞基法及民法第71條、第247條之1之規定，而屬無效云 云。惟查：
⒈按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效；法律行為 ，有背於公共秩序或善良風俗者，無效；行使權利，履行 義務，應依誠實及信用方法；依照當事人一方預定用於同 類契約之條款而訂定之契約，為下列各款之約定，按其情 形顯失公平者，該部分約定無效：免除或減輕預定契約 條款之當事人之責任者；加重他方當事人之責任者； 使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者；其他於他 方當事人有重大不利益者，民法第71條前段、第72條、第 148條第2項、第247條之1固分別定有明文。惟民法第247 條之1第1款至第4款立法理由，乃鑑於我國國情及工商發 展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商 變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自 由之濫用及維護交易之公平，而列舉4款有關他方當事人 利害之約定，而為原則上之規定，明定附合契約之意義， 及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效，即適用 衡平原則之法理，以排除不公平之單方利益條款。故定型 化契約並非無效之契約，而係在契約有顯失公平之情形時 ，法律定有調整契約當事人間關係、彌補締約地位弱勢之 一方，以達衡平之機制，或於該當法律規定之要件時，該 部分約定無效；定型化契約條款非即必對當事人一方明顯 不利或違反誠信原則，仍須就個案為具體審查。
⒉觀諸系爭合約之內容，其文意清楚、權義分明、對價相當 ，上訴人係同意擔任被上訴人之自由採編記者，經核並不 違反承攬契約之性質，亦無使上訴人拋棄權利、或限制其 行使權利、或對上訴人有重大不利益致顯失公平之情形， 難認有何違反民法強行法規可言。又系爭契約DetailsFor m之簽名處其上亦載明：「如您認為本表（封面）資訊為 正確且您已知悉、理解系爭合約之條款內容時，請於下方 簽署以示同意（Once you are satisfied that the inf ormation in this form is correct and that you have read and understood the contractualterm s of the Agreement on the Engagement of Freelance Editorial Reporter which follow, please sign below to acknow ledge your agreement.）」等語（見原審卷第30頁）， 足見上訴人確實係基於自由意願並理解上情，方簽署系爭 契約，並無任何意思表示不自由之情事，且兩造確於簽約 後依約履行多年，上訴人前亦未曾主張系爭契約應屬僱傭 契約，於96年6月1日與被上訴人簽訂系爭攝影師契約，續 於102年12月1日與被上訴人簽訂系爭契約，並未拒絕簽約 ，顯已同意被上訴人依系爭契約內容所提出之要求及給付 條件，雙方自均應依約履行。是依系爭契約之內容、兩造 簽約前後及履約之狀況以觀，均難認系爭契約係一般勞工 與雇主間之僱傭契約，亦難認前開約定有何違反勞基法或 民法強制規定之情。又參以證人甲○○於本院到庭證述略 以：「（問：證人與被上訴人是否有僱傭契約？）是僱傭 關係；（問：證人與被上訴人間之合約，有無就資遣費、 長期服務金、權利補償、離職金及其他任何費用，約定得 否請求？）被上訴人有給付給我資遣費、離職金及依照勞 基法規定之相關費用；（問：證人與被上訴人之合約，有 無約定證人是獨立契約當事人，並非被上訴人之員工？） 沒有，因為我是員工」等語（見本院卷㈡第82至84頁）， 則甲○○與被上訴人間訂定之契約內容，與系爭契約並不 相同，縱上訴人、甲○○之工作內容無異，仍不得據此即 謂兩造間之契約亦係僱傭契約。故上訴人前開主張，並不 可採。
㈢上訴人雖又主張兩造間仍具人格上、經濟上、組織上之從屬 性，伊採訪重大新聞前，須事先向主管請示採訪計畫；又伊 之拍照、發稿日數及時數雖非每月固定，然任職被上訴人期 間，無法同時任職其他工作，如欲請假，並需經主管同意， 伊之勞務活動及工作時間雖較彈性，惟仍需受被上訴人指揮 監督，是兩造間成立僱傭契約關係云云。然查：
⒈按民法上之委任、承攬、僱傭契約，固均有債務人應提供 勞務之主給付義務內容，然其間之重大區別，仍在於各契 約中提供勞務之債務人所應提供之勞務範圍、如何提供與 勞務提供後應否獲致一定成果。是以民法第535條亦規定 ：「受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理 自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人 之注意為之」，故委任人對於受任人亦有某程度之指揮監 督權限，當不至因該指揮監督之約定，即忽略該契約主給 付義務之內容與特徵，並逕認該委任契約為勞動契約甚明 。而承攬則以勞務所完成之結果為目的，須俟工作完成之 結果後始給付報酬，除當事人另有特約外，非必須承攬人 自服其勞務，其使用他人，完成工作，亦無不可（最高法 院65年台上字第1974號判例意旨參照），而不具有勞務之 專屬性，定作人就承攬工作固有一定指示關係，但如其指 示不適當，承攬人仍有裁量餘地，並應履行其告知義務（ 民法第496條規定參照），惟無絕對服從關係存在。 ⒉觀諸兩造於96年6月1日簽署之系爭攝影師契約（見原審卷 第24至30頁、本院卷㈠第85至88頁），約定上訴人於接受 被上訴人指派之攝影任務、提供被上訴人照片後，被上訴 人將依相關產品之銷售金額，按月計算權利金並支付予上 訴人，且上訴人係憑自身之專業選擇拍攝之照片及採訪之 新聞內容，被上訴人對於上訴人並無絕對之指示權，上訴 人復未納入被上訴人之生產組織與經濟結構體系內，與被 上訴人其他受僱人居於分工合作狀態，顯然與一般僱傭契 約要求員工需配合其他員工共同為雇主工作之情形不同， 更不受被上訴人相關管理規章或工作規則之規範，是兩造 間亦不具經濟上之從屬性及組織上之從屬性；而上訴人既 係為被上訴人完成指示工作，本應遵守被上訴人就一定工 作事項所給予之要求，要難僅因其有應被上訴人之指示配 合工作，並以被上訴人名義對外行為，即可謂上訴人有受 被上訴人指揮、監督，則縱上訴人必須隨時待命注意新聞 ，其採訪重大新聞前需向被上訴人請示採訪計畫，且被上 訴人得隨時指示應採訪何種新聞、採訪程度、可否使用特 定採訪工具或方式等，上訴人對外提供之通訊資料亦記載 為被上訴人之記者，然新聞產業之特性本即在於其即時性 與時效性，否則無法達成其取得或傳遞資訊之目的，並重 視獨家報導有究明新聞來源之必要，此與定作人就承攬工 作有一定指示關係，重在特定工作完成，並不相違，自難 據此即謂上訴人有受被上訴人嚴密指揮監督及有服從關係 存在。
⒊又上訴人對其無固定工作時間、無需上下班打卡，更無固 定之工作場所，並不爭執（見原審卷第4頁反面民事起訴 狀），且上訴人無需受被上訴人之獎懲、考核，被上訴人 亦未曾因上訴人所拍攝之照片不佳等，而對上訴人進行扣 薪或其他懲戒手段，此與一般僱傭契約之員工需受監督、 考核、獎懲等情大不相同，足見兩造間欠缺人格上之從屬 性。再者，上訴人就其提供勞務之方式、期間既有相當之 支配權限，並得不親自履行工作，亦得向同行或民眾購買 照片或使用代理人，足見兩造間應不具僱傭契約之人格上 或經濟上之從屬性，亦與僱傭關係中，勞工係以提供勞務 本身為目的，必須親自履行，具有人格上之從屬性有異， 應認兩造間並無僱傭契約關係存在，而係成立以完成一定 工作為目的之承攬契約關係。況參以上訴人之存摺明細， 另有來自新新聞、公共電視、城邦文化、核子應變、財團 法人住宅地等之匯款（見原審卷第54頁、第56至60頁）， 與上訴人所陳任職被上訴人期間，無法同時任職其他工作 不符，則上訴人亦自陳偶有不定時兼差翻譯或攝影之兼差 收入等語（見本院卷㈡第37頁），足見上訴人另有兼差而 可同時任職其他工作；雖證人甲○○於本院到庭證述伊亦 有兼差等語（見本院卷㈡第82至84頁），然甲○○既稱與 被上訴人間為僱傭關係（見本院卷㈡第82頁），所訂定之 契約與系爭攝影師契約不同（見本院卷㈡第83至84頁）， 則證人甲○○之前開證言，仍難作為有利於上訴人之認定 ；是被上訴人抗辯兩造間不具經濟上、人格上及組織上之 從屬性，尚堪採信。
⒋上訴人雖主張其請假必須符合相關程序及主管同意云云； 但依系爭契約第3.1條第2項後段規定：「雙方同意，倘經 您請求後，英商路特股份有限公司於上述契約期間之17天 內，不給予您任何指派之工作（It is also agreed that upon your request, Thomson Reuters will not give any assignments for total 17 days in the above con tract period.）」等語以觀（見原審卷第30頁反面）， 足見上訴人若有無法給付工作之情形，其無需填寫請假單 、說明請假事由或經被上訴人核准，僅需於相當時間為請 求，被上訴人即不給予任何指派之工作，此核與一般公司 員工需經嚴謹之請假程序並經核備之情形相去甚遠，並與 僱傭契約需適用繼續工作滿一定時間，始得請特別休假之 情形有別；且參以證人甲○○於本院到庭證述被上訴人有 給與伊固定休假等語（見本院卷㈡第82至83頁），此與上 訴人若欲請假，係於相當時間向被上訴人為請求，亦不相
同，雖證人甲○○另稱「臺灣的記者通常是給休假休不完 」等語（見本院卷㈡第83頁），然休假是否休完與有否給 予固定休假乙情，純屬二事，自與上訴人未有固定休假， 若欲請假係於相當時間向被上訴人請求之情形，仍屬有異 ；故上訴人以其請假必須符合相關程序及主管同意為由， 主張兩造間成立僱傭契約關係云云，仍不可採。 ㈣上訴人雖再主張其有向被上訴人爭取勞健保，主張兩造間成 立僱傭契約關係云云，並據提出電子郵件為憑（見原審卷第 130至133頁）。惟查，觀諸上訴人所提電子郵件之內容，係 上訴人要求被上訴人為其調高報酬，並詢問主管Nicky Loh 可否考量每年物價通膨、其每年需負擔勞健保之費用、於休 假日接受指派工作等原因，調高其報酬（見原審卷第130至 131頁），另上訴人於100年8月17日向PetarKujundzic爭取 勞健保，亦在爭取調整其報酬（見原審卷第133頁）；由上 以觀，足見上訴人確實自始即知悉其並非被上訴人之勞工， 否則豈有以其需負擔勞健保為由，而爭取調高報酬之舉；參 以上訴人復於102年12月1日與被上訴人簽署系爭契約，若上 訴人認兩造間成立僱傭契約，豈有未於訂定新約（即系爭契 約）時向被上訴人反映上情之理，益見上訴人確實已同意被 上訴人提出之給付條件，且其此後亦無就系爭契約中之任何 條款向主管表示任何意見，應認上訴人多年來確實明知其與 被上訴人間並無僱傭關係存在，前開電子郵件仍不足採為有 利於上訴人之認定。故上訴人前開主張，亦不可採。 ㈤上訴人雖另主張伊離職前每月月薪固定為7萬5000元，此為 伊拍攝新聞照片之勞務對價，被上訴人亦曾對伊加薪，是兩 造間成立僱傭契約關係云云，並據提出臺北富邦銀行存摺明 細為憑（見原審卷第33至73頁）。但查，觀諸上訴人所提之 臺北富邦銀行存摺明細，以自96年12月起至98年12月止，被 上訴人匯入上訴人帳戶之情形為例，被上訴人於96年12月17 日匯入6萬5800元、於97年1月28日匯入3萬2900元、於97年1 月28日匯入3萬2900元、於97年3月5日匯入3萬2900元、於97 年3月31日匯入3萬2900元、於97年5月5日匯入4萬5120元、 於97年6月4日匯入4萬5120元、於97年7月7日匯入4萬5120元 、於97年8月4日匯入4萬5120元、於97年9月2日匯入4萬5120 元、於97年10月29日匯入4萬5120元、於97年11月26日匯入4 萬5120元、於98年1月9日匯入4萬8000元、於98年3月4日匯 入9萬6000元、於98年4月15日匯入4萬5120元、於98年5月6 日匯入4萬8000元、於98年6月24日匯入4萬2240元、於98年7 月15日匯入4萬5120元、於98年9月24日匯入4萬5120元、4萬 5120元、於98年10月14日匯入4萬5120元、於98年11月9日匯
入4萬5120元、於98年12月7日匯入4萬5120元；另以104年11 月起被上訴人匯入上訴人帳戶之情形為例，被上訴人於104 年11月10日匯入1萬3901元、於同年11月30日匯入7萬1250元 ，於同年12月14日匯入3萬3548元、同年12月12日匯入7萬12 50元，於105年1月12日匯入7萬1250元、同年1月19日匯入90 37元，於同年2月15日匯入4萬2666元，於同年3月14日匯入2 萬6703元（見原審卷第69至70頁、第72頁），由上以觀，被 上訴人每月匯入上訴人帳戶之時間、金額並不固定，此與僱 傭關係給付薪資之時間、金額大致固定有違，要難僅因上訴 人離職前被上訴人每月有匯入其帳戶7萬5000元，並曾給予 額外之報酬乙情，遽認兩造間有僱傭契約存在。況參以甲○ ○於本院到庭證述略以：「（問：薪水給付有無固定時間？ ）有」等語（見本院卷㈡第83頁），與上訴人受領款項時間 並不固定之情形，既屬有異，益見不得僅因被上訴人每月匯 款金額均為7萬5000元，即謂兩造間為僱傭關係；故上訴人 以其離職前每月月薪固定7萬5000元，及被上訴人亦曾對伊 加薪為由，主張兩造間成立僱傭契約關係云云，自不可採。 ㈥綜上，依兩造簽訂系爭合約，已表明兩造間之契約關係係屬 自由合約，即無從屬性；又系爭合約亦無違反強制法規及顯 失公平而無效之情形，且兩造間既無經濟上、人格上、組織 上之從屬性，並未成立僱傭契約，即無勞基法、勞退條例、 勞保條例之適用。準此，上訴人主張兩造間有僱傭契約存在 ，既屬無據，則其就資遣費部分依勞基法第14條第1項第6款 、勞退條例第12條之規定，就生育給付差額部分依勞保條例 第72條第1項、第31條之規定，就自行投保勞健保費用部分 依民法第184條第2項之規定，就性別歧視非財產上損害部分 依性平法第12條、第27條、第29條之規定，就補提勞工退休 金部分依勞退條例第6條、第14條第1項、第31條第1項之規 定，訴請被上訴人給付其資遣費32萬8125元、勞保生育給付 差額6萬8753元、自行投保勞健保費用14萬8851元、性別歧 視非財產上損害20萬元合計74萬5729元，並補提撥勞工退休 金39萬1260元至其勞工退休金專戶，即屬無據。五、從而，上訴人主張兩造間有僱傭契約存在，請求被上訴人給 付其資遣費32萬8125元、勞保生育給付差額6萬8753元、自 行投保勞健保費用14萬8851元、性別歧視非財產上損害20萬 元，合計74萬5729元，並補提撥勞工退休金39萬1260元至其 勞工退休金專戶，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之 法定遲延利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之 判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合。上訴意 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上
訴。
六、另上訴人已捨棄傳訊證人Petar、張明鈞（見本院卷㈡第90 頁），且兩造並未成立僱傭契約之事實，業經本院認定如前 ，本院核亦無傳訊前開證人之必要。又兩造其餘之攻擊或防 禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一 論列，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 5 日
勞工法庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 石有為
法 官 邱靜琪
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 6 月 5 日
書記官 張淨卿
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