臺灣高等法院民事判決 106年度上易字第520號
上 訴 人 楊道
訴訟代理人 廖振洲律師
複 代理 人 吳聖平律師
被 上訴 人 楊順益
訴訟代理人 林志豪律師
複 代理 人 劉北芳律師
上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華
民國106年3月29日臺灣士林地方法院105年度訴字第1347號第一
審判決提起上訴並為訴之追加，本院於107年5月30日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
被上訴人應將如附表編號1 所示土地應有部分十萬分之一四二四辦理所有權移轉登記予上訴人。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面
按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之基礎事實同一者，不在此限；不變更訴訟標的，而 補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加 ，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第256條 分別定有明文。本件上訴人於原審請求被上訴人將如原判決 附表二所示各筆土地面積辦理所有權移轉登記予上訴人，於 本院則以先位之訴請求廢棄原判決，被上訴人將附表所示各 筆土地應有部分辦理所有權移轉登記予上訴人，並追加備位 之訴請求被上訴人將附表編號1所示土地應有部分1424/1000 00所有權移轉登記予上訴人。經核上訴人上開先位之訴僅係 更正關於起訴聲明之法律上陳述，非訴之變更或追加，備位 之訴亦係基於兩造簽訂協議書之同一基礎社會事實，就該契 約之給付種類提出不同說明，依前揭規定，上訴人之更正及 追加，於法並無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、如附表所示坐落臺北市士林區溪洲段三小段495 、496、497 、503、507、638、639、640、685、735 地號土地（下稱系 爭10筆土地）均為河川地變更而成之浮覆地，被上訴人及訴 外人楊順利、楊順隆、李楊玉穗均因繼承訴外人即其等祖父 楊惡之原因取得各該土地所有權應有部分。因楊惡三子即訴 外人楊迺謙早逝無任何子嗣，楊惡生前與家族長老安排上訴 人負責祭祀、傳承楊迺謙之香火，被上訴人、楊順利、楊順
隆、李楊玉穗（由其媳婦即訴外人黃莉蓁代理）於民國95年 2 月14日與上訴人協議由被上訴人及楊順利、楊順隆、李楊 玉穗分別由系爭10 筆土地移轉合計7.5坪土地給上訴人（下 稱系爭協議書）。楊順利、楊順隆、李楊玉穗於協議後皆已 履行，詎上訴人要求被上訴人依約履行時，被上訴人卻藉故 反悔。又系爭協議書約定之7.5 坪土地與被上訴人於系爭10 筆土地總持有面積之比例為0.188463，依此比例可計算被上 訴人就系爭10筆土地各應移轉之應有部分，爰依系爭協議書 之約定，以先位之訴求為命被上訴人將如附表所示土地應有 部分辦理所有權移轉登記予上訴人之判決。如認系爭協議書 之給付不能解釋如前，則應認系爭協議書屬民法第208 條規 定選擇之債或同法第200 條規定種類之債，經上訴人依法行 使選擇權或指定權後，以備位之訴求為命被上訴人將如附表 編號1土地應有部分1424/100000辦理所有權移轉登記予上訴 人（原審就先位之訴為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提 起上訴，並追加備位之訴，於本院為上訴及追加聲明：㈠先 位聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人應將附表所示土地應有 部分辦理所有權移轉登記予上訴人。㈡備位聲明：被上訴人 應將如附表編號1所示土地應有部分1424/100000辦理所有權 移轉登記予上訴人。
二、被上訴人則以：被上訴人依繼承規定取得系爭10筆土地之應 有部分，系爭協議書雖為真正，但訂約當時並未具體特定應 移轉之土地，標的並未確定，契約未有效成立，被上訴人自 無移轉之義務。縱認系爭協議書有效，因其性質為贈與契約 ，被上訴人業已依民法第408 條規定撤銷贈與，上訴人亦不 得請求履行。再縱認被上訴人不得撤銷贈與，系爭協議書既 約定被上訴人移轉特定土地予上訴人，則上訴人以先位之訴 、備位之訴請求移轉土地應有部分，均與契約約定不符，其 各種計算方式亦無依據。又縱認上訴人之請求有據，亦請求 法院依情事變更原則、誠信原則、公平原則，減少或變更被 上訴人之給付等語，茲為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴及 追加之訴均駁回。
三、兩造不爭執之事項：
㈠被上訴人及楊順利、楊順隆、李楊玉穗均因繼承之原因取得 系爭10筆土地之應有部分，此4人與上訴人於95年2月14日簽 訂系爭協議書。楊順利、楊順隆、李楊玉穗均已履行完畢。 ㈡系爭協議書性質為贈與契約。
四、兩造之爭點及本院之判斷：
㈠系爭協議書是否有效成立？
上訴人主張系爭協議書約定贈與上訴人之標的物為系爭10筆
土地中相當於7.5 坪之應有部分，當事人間對贈與契約必要 之點已意思一致，契約有效成立等語。被上訴人則辯稱系爭 協議書並未約定如何自系爭10筆土地中特定出7.5 坪土地為 移轉，嗣後亦無法依法律規定、習慣或其他特別情事而確定 ，系爭協議書之標的未確定，應屬無效等語。
1.按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約 即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要 之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要 之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。 民法第153 條定有明文。次按解釋意思表示應探求當事人之 真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條規定甚詳。意思 表示不明確，使之明確，屬意思表示之解釋；意思表示不完 備，使之完備，屬意思表示之補充。前者可減少爭議，後者 可使意思表示之無效減至最低程度。意思表示解釋之客體， 為依表示行為所表示於外部之意思，而非其內心之意思。故 在解釋有對話人之意思表示時，應以在對話人得了解之情事 為範圍，表意人所為表示行為之言語、文字或舉動，如無特 別情事，應以交易上應有之意義而為解釋。解釋意思表示端 在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性，解 釋契約尤須斟酌交易上之習慣及經濟目的，依誠信原則而為 之。關於法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的 、習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之，其中應 將目的列為最先，習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始 終介於其間以修正或補足之。
2.經查，系爭協議書記載：「茲為立協議書人同意將繼承之浮 覆地土地坐落：台北市士林區溪洲段三小段495、496、497 、503、507、638、639、640、685、735 地號內持分土地面 積7.5 坪給楊道」( 見本院卷第69頁) ，就此協議書之意義 ，被上訴人於原審陳明當時說好要給上訴人7.5 坪等語( 見 原審卷第116 頁) ，與證人楊順隆證述：這些地號每個人要 給上訴人7.5 坪，當時沒有特定是那一筆土地的7.5 坪，伊 等沒有什麼意見，這些土地上訴人比較清楚等語（見原審卷 第118 頁）、證人楊順利證稱：這是祖先遺留下來的土地， 上訴人那邊是拜倒房的祖先，所以大家有意願將7.5 坪給上 訴人，每個人給7.5 坪持分面積，伊不記得如何特定等語（ 見原審卷第248 、249 頁）、證人即為上訴人撰擬系爭協議 書之代書楊明照證述：系爭協議書是伊根據上訴人講的話所 繕打，上訴人表示這些地號土地加起來7.5 坪要給上訴人等 語互核相符（見原審卷第112 頁），足見系爭協議書當事人 就被上訴人、楊順利、楊順隆、李楊玉穗應分別自其等所有
系爭10筆土地應有部分移轉共7.5 坪持分土地面積予上訴人 一節確有共識，當事人對於此贈與契約之標的、面積等必要 之點既有意思合致，應認契約已經成立。雖依上開證詞，系 爭契約當事人就如何特定給付被上訴人之土地或稱沒有印象 、或稱沒有提及，且系爭協議書之文字內容就如何特定給付 土地一節亦乏明確記載，然此僅得認定系爭協議書當事人就 如何特定給付土地部分有意思表示不明確、不完備之情形， 尚無從遽認當事人於簽訂契約時意思表示不一致。依上開說 明，此情形當由法院斟酌系爭協議書之訂定目的、交易常情 及誠信原則綜合解釋認定之。被上訴人辯稱系爭協議書因給 付標的未確定而屬無效云云，自非可採。
㈡被上訴人得否依民法第408條規定撤銷本件贈與？ 上訴人主張其係依民間習慣因傳承楊迺謙之香火，兩造方約 定被上訴人為履行道德上義務而贈與，依法不得撤銷等語。 被上訴人則辯稱：所謂傳承香火，僅為一般祭祀拜拜而已， 上訴人未曾對楊迺謙有過任何扶養行為，而傳承香火於現代 社會不具有任何重大意義，被上訴人對上訴人並無道德上義 務須履行，自得撤銷本件贈與等語。
1.按贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。其一部已 移轉者，得就其未移轉之部分撤銷之。前項規定，於經公證 之贈與，或為履行道德上義務而為贈與者，不適用之。民法 第408 條定有明文。次按依我國舊慣，凡男子無親生子，生 前無養子而死者，於其死後，為使香煙（祭祀）傳續起見， 寡妻、直系尊屬或族長，為其立繼。而在臺灣，子無後嗣而 死者，稱為倒房，亦概為其立繼，由繼子承亡者之祭祀，且 襲其家產有份人之地位（參見臺灣民事習慣調查報告，93年 版，第357 至358 頁）。
2.經查，楊惡之三子楊迺謙於21年3 月1 日死亡，無配偶、無 子女，有繼承系統表在卷可稽（見原審卷第242 頁），並為 被上訴人所不爭執（見原審卷第246 頁），則楊迺謙一房屬 我國習慣所稱倒房，應無疑義。而據證人楊順利於原審證稱 ：上訴人拜倒房的祖先，所以大家有意願將7.5 坪給上訴人 ，叔叔楊迺謙已經過世，沒有香火，祖父母有交代上訴人祭 拜，所以有權利來繼承土地，傳承香火，一直都是上訴人在 祭拜等語（見原審卷第248 頁）、證人楊明照於原審證稱： 因為上訴人在拜該房的祖先，所以其他人同意把土地給他等 語（見原審卷第112 頁）、證人楊順隆於原審證稱：因為親 戚之間好像以前有一房沒有後嗣，上訴人名義上給那一房做 兒子，所以他有持分在。照著古時候的例，上訴人是那一房 的後嗣，所以要分一份給他等語（見原審卷第118 頁），系
爭協議書係因上訴人經祖父楊惡指定傳承楊迺謙一房香火， 故被上訴人及楊順利、楊順隆、李楊玉穗同意贈與土地予上 訴人。又「倫理」、「孝道」、「尊重、順從尊長意願」等 原則均為道德之一環，被上訴人等人因尊重祖父就倒房香火 祭祀之安排，而同意本件贈與，堪認本件贈與，應屬履行其 等道德上之義務，依上開說明，被上訴人自不得撤銷本件贈 與。
㈢上訴人先、備位之請求是否可採？
上訴人先位之訴主張被上訴人應就附表所示各筆土地應有部 分辦理所有權移轉登記予上訴人；備位之訴主張系爭協議書 為選擇之債或種類之債，經上訴人行使選擇權或指定權後， 被上訴人應就附表編號1 所示土地應有部分1424/100000 辦 理所有權移轉登記予上訴人等語。被上訴人則辯稱：系爭協 議書乃約定移轉特定面積土地，上訴人不得請求移轉應有部 分，又上訴人所指之土地特定方式均無依據等語。 1.查，系爭協議書記載立協議書人同意「將系爭10筆土地內持 分土地面積7.5 坪」給楊道，已如前述，由此內容可見契約 雙方著重於贈與土地之總面積。被上訴人及楊順利、楊順隆 、李楊玉穗均為系爭10筆土地之共有人，於土地登記實務， 僅得移轉其等之應有部分，無從移轉特定面積土地，故所謂 「7.5 坪」無非表彰系爭10筆土地應有部分換算之總面積， 是上訴人請求被上訴人移轉土地應有部分，與系爭協議書之 意旨無違。被上訴人辯稱上訴人僅得請求移轉特定面積云云 ，拘泥於系爭協議書所用詞句，尚有未洽。
2.上訴人先位主張被上訴人應將附表所示各筆土地應有部分辦 理所有權移轉登記於上訴人，固以證人楊明照於原審之證詞 為依據，惟查，依證人楊明照於原審證稱：系爭協議書是伊 根據上訴人講的話打出來，意思是每一筆的持分去算，平均 數去算，不是說可以拿哪一筆，如果雙方同意可以拿其中一 筆，如果不同意，就拿所有土地持分的平均數去計算。伊不 知道簽協議書時他們如何討論的，是上訴人要伊打的，伊沒 有幫當時在現場的證人等語（見原審卷第111、112頁），證 人楊明照所稱之「如果雙方不同意，就拿所有土地持分的平 均數去計算」一節，語意不明，已難認與上訴人主張「先計 算出7.5坪與被上訴人於系爭10 筆土地總持有面積之比例為 0.188463，再依此比例計算被上訴人就系爭10筆土地各應移 轉應有部分如附表所示」之計算方式相符，況且，證人楊明 照所述均源自上訴人陳述而來，並未親見親聞其他契約當事 人之意見，更無從作為本件計算之依據，是上訴人此部分主 張尚屬無據。
3.上訴人備位主張系爭協議書為選擇之債或種類之債，經上訴 人行使選擇權或指定權後，被上訴人應就附表編號1 所示土 地應有部分1424/100000 辦理所有權移轉登記予上訴人。按 給付物僅以種類指示者，依法律行為之性質或當事人之意思 不能定其品質時，債務人應給以中等品質之物。前項情形， 債務人交付其物之必要行為完結後，或經債權人之同意指定 其應交付之物時，其物即為特定給付物。民法第200 條規定 甚詳。次按所謂選擇之債，係指於數宗給付中，得選定其一 宗為給付標的之債。其數宗給付相互間，具有不同內容而有 個別的特性，為當事人所重視，故須經選定而後特定。與種 類之債以給付同種類，同品質、同數量之物為標的者，有所 不同。查，系爭協議書並未記載系爭10筆土地之個別特性， 亦無證據證明系爭協議書當事人曾就系爭10筆土地之差異有 所討論，則系爭協議書所約定之給付，自與選擇之債性質不 符。其次，依上開證人證詞，系爭協議書當事人就如何特定 給付上訴人之土地或稱沒有印象、或稱沒有提及，且觀諸系 爭協議書之文字內容就如何特定給付土地一節亦乏明確記載 ，當事人意思容有不明確、不完備之情形，惟依交易常情， 應解釋各當事人於協議當時，就系爭10筆土地之特性及價值 高低並無特加在意，再參諸系爭10筆土地均為河川地變更而 成之浮覆地，為兩造所不否認，土地性質確實相近，則上訴 人主張系爭協議書所約定之給付為種類之債性質，應屬可採 ，兩造即應依民法第200 條之規定行使權利負擔義務。被上 訴人拒絕履行系爭協議書，顯未完結交付標的物之必要行為 ，即應由上訴人指定應交付之物，又觀諸系爭10筆土地公告 現值均為3 萬餘元（見原審卷附土地登記謄本）、均屬浮覆 地，品質均相接近，上訴人自得指定附表編號1 土地之中等 品質之物為給付標的。是以，上訴人請求被上訴人將7.5 坪 換算為該土地應有部分1424/100000 辦理所有權移轉登記予 上訴人，核無不合。（計算式：7.5 坪＝24.7935 平方公尺 ，24.7935 1741《該土地總面積》＝0.01424 ） ㈣本件被上訴人以情事變更、誠信原則、公平原則為辯，請求 法院減少或變更被上訴人之給付，是否可採？
被上訴人固辯稱系爭10筆土地價值已有相當之漲幅，屬情事 變更，如令被上訴人以給付土地之方式履行協議，難符公平 原則及誠信原則等語。惟按契約成立後，情事變更，非當時 所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人始得聲請法 院增、減其給付或變更其他原有之效果。民法第227條之2第 1 項定有明文。查土地價值常受景氣循環、政府政策等影響 而有升降，被上訴人不能諉為不知，故本件訂約時，被上訴
人就系爭10筆土地價值於多年後可能有相當漲幅一節，並非 不能預見，且被上訴人並未證明上訴人依系爭協議書請求被 上訴人履行之效果有何顯失公平或違反誠信原則之處，則被 上訴人請求法院調整或減少給付，即屬乏據。
五、綜上所述，上訴人先位之訴請求被上訴人將如附表所示土地 應有部分辦理所有權移轉登記予上訴人，為無理由，不應准 許，原判決否准上訴人之請求，核無不合，上訴意旨求予廢 棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人於本院追加備位之訴 請求被上訴人將如附表編號1所示土地應有部分1424/100000 辦理所有權移轉登記予上訴人，則無不合，應予准許，爰判 決如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及援用之證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐 一論列。
七、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為有理由，依民事 訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 6 月 13 日
民事第二十三庭
審判長法 官 林麗玲
法 官 李昆霖
法 官 袁雪華
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│編│地號 │應有部分 │
│號│ │ │
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│1 │臺北市○○區○○段○○段000地號 │ 3590/0000000│
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│2 │臺北市○○區○○段○○段000地號 │ 2154/0000000│
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│3 │臺北市○○區○○段○○段000地號 │ 2154/0000000│
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│4 │臺北市○○區○○段○○段000地號 │ 2154/0000000│
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│5 │臺北市○○區○○段○○段000地號 │ 5385/0000000│
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│6 │臺北市○○區○○段○○段000地號 │ 2154/0000000│
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│7 │臺北市○○區○○段○○段000地號 │ 2154/0000000│
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│8 │臺北市○○區○○段○○段000地號 │ 2154/0000000│
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│9 │臺北市○○區○○段○○段000地號 │ 1795/0000000│
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│10│臺北市○○區○○段○○段000地號 │ 2154/0000000│
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正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 6 月 13 日
書記官 蕭詩穎