臺灣高等法院刑事判決 107年度侵上更一字第6號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李文強
選任辯護人 江政俊律師
上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院
106 年度侵訴字第14號，中華民國106 年8 月22日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105 年度偵字第22306 號），提
起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
李文強成年人故意對少年犯乘機性交罪，處有期徒刑參年陸月。 事 實
一、李文強成年人前為中壢汽車客運股份有限公司（以下簡稱中 壢客運）司機，與代號0000甲000000 之少女（民國89年12月 生，真實姓名、年籍及住處均詳卷，以下簡稱A 女）的祖父 結識，因而認A 女為「乾女兒」，並得以出入A 女的住處。 明知A 女為輕度智能障礙者，且在與A 女接觸的過程中，已 察覺A 女對於日常生活事務的理解、處理能力及反應均不及 常人，對於外界事務的判斷與認知能力也較一般人為低，並 未能瞭解性交的意義。竟基於乘機性交的犯意，於105 年8 月18日下午1 時30分至4 時之間，或同年月19日上午10時25 分至下午3 時之間的某時，在A 女住處的房間內，利用A 女 熟睡、心智缺陷而不知抗拒的機會，伸手進入A 女衣褲內撫 摸A 女的胸部及生殖器官，並進而褪去A 女的外褲及內褲， 以陰莖插入A 女陰道的方式，對A 女為性交行為1 次。二、案經A 女訴由桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告審判外之陳述
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為 證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他 事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢 察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟 法第156 條第1 項、第3 項分別定有明文。此等規定係在 保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之 陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之 陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前
述證據能力之限制。
（二）查被告、辯護人於準備程序、審判期日對於檢察官所提出 警詢、偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，本院亦查無明 顯事證足證檢、警機關於製作該等筆錄時，有對被告施以 不正方法訊問製作之情事，是被告審判外之陳述係出於任 意性，具證據能力。至原審程序所為陳述，被告亦均不爭 執證據能力，而認有證據能力。
二、被告以外之人於審判外陳述及其他文書之證據能力（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前四條（指刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之 4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。至非屬供述證據之其他文書證據或 物證，基於刑事訴訟法第159 條係兼採直接審理原則及傳 聞法則（立法理由參見），而「同意性法則」亦屬採直接 審理原則國家之共通例例外法則，是類推上述同意性法則 之意旨，當事人既不爭執，本院又認具證據能力不致侵害 當事人權利，而具相當性者，同具證據能力。
（二）查被告、辯護人對於檢察官所提出之證人即告訴人A 女、 證人0000甲000000A（即告訴人之姐，下稱B女）、000000 00000之母（告訴人之母，下稱A女之母）、羅添文等人於 審判外之陳述，及其他文書證據，如卷附被告與告訴人間 通訊軟體之對話紀錄截圖、告訴人手繪案發位置圖、新長 偕婦幼診所檢送告訴人就診紀錄、A女之桃園醫院受理疑 似性侵害驗傷診斷書、A女身心障礙手冊影本等均不爭執 證據能力，本院亦查無證據證明該等證據有不法取得之情 事，致影響真實性，是該等審判外筆錄及文書具相當之可 信性，依據及類推適用前述「同意性」之傳聞法則例外規 定，被告以外之人於審判外之陳述，及其他文書均具證據 能力。
貳、實體部分－證明力
一、訊據被告矢口否認有對A 女為上述犯行，辯稱（略以）：當 日有對A 女搔癢，過程中可能有碰觸到A 女的胸部，但絕無 在A 女房間內脫下A 女褲子，也沒有對A 女為性交之行為等 語。辯護人亦為被告之利益辯護（略以）：A 女於警詢時說 被告有撫摸胸部、生殖器，偵查時又說被告有將其生殖器放 入被害人的生殖器，有無抽動並不知道；在原審時，又說感 覺床上有在震動。依A 女證述，時隔多日記憶力模糊，但是
卻日趨完整，實與常理不符，再依A 女的情況是否有他人教 導證詞的可能性，再以事發之後，A 女及他姐姐均稱並無異 狀和被告去中壢等處逛街、購物、用餐，依此情狀，被告是 否犯有性侵害之犯行，並非無疑。又依證人B 女（即A 女之 胞姊）證述，被告僅有乘機猥褻，並無趁機性交或是強制性 交情事，是以難以證明被告有對被害人為性交之行為等語。二、經查A 女係89年12月生，其於105 年12月生日前，為未滿16 歲之女子，此有A 女之代號與真實姓名對照表附卷可憑（置 於偵卷不公開彌封卷內），而被告李文強前為中壢客運司機 此有中壢客運離職申請書及中壢客運傳真在卷可查（參見偵 卷第182 至183 頁），其與A 女的祖父結識，因而與A 女熟 識，並認A 女為乾女兒。又A 女從國中開始搭乘被告駕駛之 公車通勤，被告並於A 女國中畢業時，與A 女家人一同去唱 歌慶祝等情，分別經A 女與被告於偵查中陳稱在卷，足認被 告知悉A 女的年齡，可為判斷A 女是否為未滿16歲之女子。 又本件告訴人A 女及證人即A 女之胞姊B 女均領有身心障礙 手冊，屬「輕度智能障礙」之人，依據身心障礙者權益保障 法第5 條第1 款規定，神經系統構造及精神、心智功能有損 傷或不全導致顯著偏離或喪失，影響其活動與參與社會生活 ，經醫事、社會工作、特殊教育與職業輔導評量等相關專業 人員組成之專業團隊鑑定及評估，領有身心障礙證明者，屬 身心障礙者，是A 女及B 女均為刑法第225 條第1 項所指「 心智缺陷之人」，有A 女及B 女之身心障礙手冊影本在卷可 證（參見原審侵訴字卷第174 頁）。本件爭點在於：被告究 有無對A 女為性交行為？
三、按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合 各種間接證據，本於推理作用為認定犯罪事實之基礎，如無 違背一般經驗法則，尚非法所不許；又間接事實之本身雖非 證據，然因其具有判斷直接事實存在之作用，故經由間接事 實所形成之間接證據，即具有證據能力，但如何由間接事實 推論直接事實之存在，仍應為必要之說明，始足斷定其所為 推論是否合理。須強調者，無論直接或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為 真實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院76年台上字 第4986號判例同此意旨。此方符刑事訴訟法第154 條及第15 5 條第2 項所揭示的嚴格證明程序。又按性侵害犯罪的本質 即為私密行為，通常為密室犯罪，除被害人之陳述足為直接 證據外，其他犯罪跡證本即不多，尤其是被害人經過一段時 日始出面指證之情形，在欠缺被告自白之證據足為補強下， 運用間接證據或情況證據，以為合理推論自有其必要且重要
。是本案被告犯罪之證明，除有證人即告訴人A 女之指證外 ，尚有足以判斷證人A 女所言為真之其他間接或情況證據， 另兼顧罪疑唯輕原則，合理推斷被告確有檢察官所指之部分 犯行。
四、直證據之證人證詞：
（一）A 女原審審理時結證稱（略以）：當天李文強進到我房間 ，他看到我在睡覺，把我的棉被掀開，將我穿在外面的短 褲及內褲脫掉，先摸我的大腿，然後摸我的生殖器官和胸 部，那時我尿尿的地方就有點痛，我全身扭來扭去，就是 不喜歡別人摸我的意思，也有用手撥開他的手，但我沒有 開口跟他說話，後來我聽到拉拉鍊的聲音，感覺他脫掉自 己的褲子，但我眼睛閉著沒有直接看見，接著我感覺有東 西進到我的生殖器，應該是他的生殖器官，接著床有震動 ，這時我還是閉著眼睛，但覺得尿尿的地方比剛剛他摸我 生殖器時更痛，可是我不知道怎麼辦，就沒有動作，我睜 開眼睛是在他停止動作以後，那時他的衣服及褲子都穿好 了，我的褲子和內褲也都穿好了，我起來後去洗澡，姐姐 在我睡覺時傳LINE問我「你們在做什麼」，姐姐一進房間 李文強就跟她說不要講這件事情，姊姊就嚇到了，後來姐 姐跟我說她是在門縫看到的，之後我、姐姐跟李文強就去 中壢逛街等語（參見原審侵訴卷第75至87頁反面）。（二）核與A 女於105 年11月17日偵訊時證稱（略以）：李文強 跟我阿公一起在廟裡當志工，他認我作乾女兒，他原本是 中壢客運司機，我國中上學都有搭他的車，今年暑假我還 沒升高中時，李文強有一次進到我房間，我會知道進來的 是李文強，是因為他每次進我房間都會把手機等物品放在 我的桌上，習慣放得聲音很大聲，當天我聽到的聲音就是 他平常放東西的習慣。他進我房間後，坐在床上趁我睡覺 時把我的棉被掀開，將我穿在外面的短褲及內褲脫掉，摸 我的胸部及生殖器官，他沒有脫掉自己的衣服，有脫掉自 己的褲子，因為我聽到拉拉鍊的聲音，但我眼睛閉著沒有 直接看見，接著他就把我的腳扳開，我感覺有東西進到我 的生殖器，應該是他的生殖器官，這時我還是眼睛閉著， 沒有張開眼睛，我覺得身體很癢扭來扭去，意思是叫他不 要這樣對我，他停止動作以後我才睜開眼睛，那時我看到 他衣服及褲子都穿好了，正在滑手機，而我的褲子和內褲 也都穿好了，是我還閉著眼睛時有人幫我穿好的，我起來 後姐姐就走進我房間，那時就看到姐姐在我睡覺時傳LINE 給我，問我「你們在做什麼？」，而李文強看到她就跟她 說不要講這件事情，後來姐姐才跟我說她是在門縫看到的
，之後我、姐姐與李文強去中壢買生活用品，那時有逛了 光南、墊腳石等語（參見偵查卷第19至29頁）。除陳述更 多細節以外，並無明顯重大之不同。
（三）A 女嗣於於105 年11月28日偵訊時接續證稱（略以）：當 天李文強進到我房間，我聽腳步聲及他放東西在桌上的聲 音，我就知道是他，但我沒有張開眼睛看他，我感覺他把 手伸進我的褲子摸我的生殖器官，我知道這個部位不可以 隨便給人家摸，老師有教男生、女生的生殖器官不能隨便 碰觸，那是李文強唯一一次把手伸進我的褲子摸我的生殖 器官，之前並沒有人用手或其他物品摸過或插入我的生殖 器官，我當時嚇一跳，腳有扭來扭去，他就壓著我要我不 要動，我有用手撥開他的手，但他還是繼續摸我，我就叫 他不要繼續摸我，他就停止並把手拿出來，然後摸我胸部 ，我也有叫他不要摸，後來他脫我的褲子和內褲，然後脫 掉自己的褲子，因為我有聽到他拉拉鍊的聲音，然後他把 他的生殖器放到我的生殖器裡面，我當時沒有叫姐姐救我 ，因為我叫不出來，李文強是我喜歡的乾爸，我也喜歡我 男朋友，但我喜歡男朋友跟喜歡李文強的情形不同，我男 朋友可以親我，李文強不可以親我，我也不允許他把生殖 器放到我生殖器裡，但他把生殖器放到我生殖器裡時，我 忘了推開，也沒有求救，因為我叫不出來，我後來張開眼 睛有叫他不要弄我，事後李文強有請我原諒他，我想原諒 他，事情結束當下，我在想他幹嘛對我做這件事情，我不 知道他在幹嘛，李文強真的有對我做上面說的事情，但我 不想要提告，是羅添文逼我提告，逼我講我不想講的話， 我覺得壓力很大。李文強也有叫我說根本沒發生他摸我胸 部及生殖器、將生殖器放到我生殖器的事情，他一直叫我 說謊等語（參見偵卷第113 至128 頁）。
（四）觀諸A 女歷次偵、審時證述的內容，雖就部分細節證述不 一（如有沒有用手撥開他的手，叫他不要繼續摸她），但 就如何知悉李文強進入她的房間，李文強先下手撫摸她的 胸部及生殖器、脫掉她的衣褲後，將生殖器放入她的生殖 器，在這過程中她因為不知道怎麼辦，始終閉著眼睛，直 至李文強結束動作，她睜開眼睛時，發現李文強已經將自 己及她的衣褲都穿好了，後來她看手機時，發現姊姊B 女 在她睡覺時，傳LINE問她「你們在做什麼」，姐姐一進房 間李文強就跟她說不要講這件事情等案情重要事項，前後 證述內容不僅大致相符，且就細節勾勒也極為清楚，何況 A 女於偵訊時不僅一再表示她希望能原諒李文強，不想去 報警提告他對她性侵之事，甚至因承受壓力而一度眼眶泛
淚。，應認為A 女證述李文強確曾對她性交行為的證詞， 可以採信。
五、其他間接或情況證據：
（一）證人B 女即A 女之姐於105 年11月17日偵訊時證稱（略以 ）：李文強是中壢客運司機，我是國中畢業後坐他的車認 識的，今年暑假他有來我們家，他會進去媽媽及妹妹的房 間，有一次他進去妹妹房間，妹妹在睡覺，他進去後就坐 到床上，先滑手機，後來就直接躺在妹妹身邊，他有把手 放在妹妹肚子上，還有搔癢妹妹的腰，但我沒有看到他摸 妹妹的胸部或尿尿的地方，只是摟著妹妹睡覺，我大概看 了5 分鐘之後我就走了，後來我再進去妹妹房間時，看到 李文強的衣褲都有穿，妹妹也起來了等語（參見偵卷第30 至33頁）。經檢察官訊問何以於警詢時供稱看到李文強把 手放在A 女胸部及生殖器上、李文強是否有在開庭前叫她 如何回答問題時，其復證稱（略以）：李文強在開庭前的 早上有叫我要怎麼說，就是叫我跟檢察官說都是我爸爸與 羅添文叫我在警察前要怎麼說，當天是羅叔叔說要去警局 ，因為妹妹被性侵的事情去警局，那時是羅叔叔逼我講李 文強性侵妹妹，但李文強真的有性侵妹妹，是我不想講， 但羅添文逼我講，羅叔叔會知道這件事，是因為他問我， 我跟他講的等語（參見偵卷第33至35頁）。B 女於該次偵 訊尚進一步證稱（略以）：當時李文強進妹妹的房間後， 我感到擔心，就打開門縫看，我是真的看到他摸妹妹的胸 部，我也有告訴妹妹說他有摸她的胸部，但我沒有看到他 摸妹妹尿尿的地方，我剛剛不敢說是因為我怕說了李文強 會生氣等語（參見偵卷第37至41頁）。至於B 女於原審審 理時證稱（略以）：當天李文強來家裡，是我幫他開門， 後來他進去妹妹房間後，我打開門看到他摸妹妹的胸部， 當時他衣服和褲子都穿著，其他我不記得了等語（參見原 審侵訴卷第87至91頁），考量B 女亦為心智缺陷者，自難 令其對其目擊之事，始終記憶不忘，且能歷次陳述一致。（二）被告李文強與A 女李文強間的通訊文字內容： 被告於105 年11月16日與A 女的LINE通訊軟體（以下簡稱 LINE）對話紀錄中，當A 女表示：「我不知道現在到底要 聽哪一邊」後，李文強表示：「我的未來掌握在妳跟姐的 手上」、「也就是說明天過後還有沒有機會見到妳們，就 看妳們兩姊妹了」等內容。其後，李文強於105 年11月23 日與A 女的LINE對話中，又主動向A 女表示：「那天他們 會找妳們是因為我被關，向大哥要你媽媽簽和解書，這樣 以後我就會沒事，也能再見到妳」、「但不能讓他們知道
」等內容，並在A 女表示：「我要問律師嗎？」時，李文 強又向A 女表示：「不可以，不然我一樣會被關」、「而 且我現在也是冒著生命危險偷偷跟妳聯絡，要是給妳的律 師知道我和妳有連絡，我可能過幾天就又被帶走了，就再 也看不到我了」等內容。有被告與A 女於105 年11月16日 與23日的LINE對話截圖8 張在卷可查（參見偵卷第49至50 頁）
（三）由B 女於偵訊及原審審理時證述的內容，其雖未直接目睹 李文強將生殖器放入A 女生殖器之事，卻有目睹李文強用 手摸A 女胸部之情；且B 女雖一度表示李文強僅有抱著A 女睡覺，惟事後也坦承因李文強要求她陳述對他有利的內 容，且B 女本來也不願說出被告性侵A 女之事，才一度為 上述對李文強有利的證述，核與上述李文強與A 女的LINE 對話紀錄中，顯示李文強有要求A 女及B 女為特定、對被 告為有利陳述的情形相符。是以，B 女之證述內容與客觀 事證相符，可作為A 女證述李文強有對其為性交行為的補 強證據。
（四）A 女處女膜有陳舊傷之診斷證明書
查A 女在案發後，業於105 年8 月25日晚間11時左右前往 桃園醫院進行驗傷，經診斷結果顯示處女膜6 點鐘方向有 舊傷一情，有桃園醫院性侵害案件驗傷診斷書在卷可證（ 參見原審侵訴卷第39至42頁），與A 女證述遭李文強以生 殖器進入她的生殖器的供述內容一致，得為李文強有對A 女為性交行為的補強證據。
（五）被告之辯詞不足採信：
⒈辯護人為被告利益辯稱（略以）：依A 女的證述，並未因 時隔多日而有記憶力模糊，反之日趨完整，有與常理不符 之情事，且有他人教導證詞的可能性，再以事發之後，A 女及B 女均稱並無異狀和被告去中壢等處逛街、購物、用 餐，則被告是否犯有性侵害之犯行，並非無疑。又依證人 B 女證述，被告僅有乘機猥褻，並無趁機性交或是強制性 交情事，為被告利益辯稱，自難以A 女及B女 之證述，證 明被告有對被害人為性交行為之補強證據等語。 ⒉惟查A 女與B 女均為輕度智能障礙者，業如前述，本難期 待她們可以像一般智能正常之人可以完整的陳述，而且在 被告對A 女為性交行為的當時，A 女始終閉著眼睛，B 女 僅從門縫看到被告撫摸A 女身體的前半段後，即行離去， 則A 女與B 女就本件事發過程所為的證述有互相不符的情 況，也屬事理之常。再者，A 女歷次於偵訊及審理時證述 的內容，雖然就部分細節證述不一，但就如何知悉李文強
進入她的房間，李文強先下手撫摸她的胸部及生殖器、脫 掉她的衣褲後，將生殖器放入她的生殖器，在這過程中她 因為不知道怎麼辦，始終閉著眼睛，直至李文強結束動作 ，她睜開眼睛時，發現李文強已經將自己及她的衣褲都穿 好了，後來她看手機時，發現B 女在她睡覺時，傳LINE問 她「你們在做什麼」，姐姐一進房間李文強就跟她說不要 講這件事情等案情重要事項，前後證述內容不僅大致相符 ，且就細節勾勒也極為清楚。是不能因為身為輕度智能障 礙者的A 女與B 女就事發過程的部分情節有證述不一的情 況，即為有利於李文強的認定。
⒊辯護人另為被告之利益辯護（略以）：A 女之母於偵查、 原審供述，係累積證據，難謂補強證據，其供述來自於羅 添文及B 女同一性，並非親眼見聞，而且並無說明該次對 被害人所產生的影響，非適格之補強證據；證人羅添文於 偵查之陳稱，係均為A 女及B 女之轉述，非親自見聞，均 為同一性之累積證據，並非補強證據。又證人羅添文對於 被告之間嫌隙顯有偏頗，誇大其詞，其憑信性顯有疑問等 語。
⒋惟查證人羅添文於105 年12月28日之偵訊證稱（略以）： 我是A 女的乾爹，我在105 年8 月23日發現A 女怪怪的， 穿著打扮跟以前不同，我問她與B 女發生什麼事，B 女說 李文強要她們不要講，後來A 女才跟我說遭李文強性侵之 事，我跟同事、A 女家屬商量後決定報案，A 女家屬報案 當天A 女不敢去派出所，我又在上班，隔日才帶她去派出 所，由中壢分局帶她到醫院驗傷，我只是要求她照實講， 我並沒有陪同作筆錄，也沒有逼她們說什麼或無中生有之 事等語（參見偵卷第167 至172 頁）。
⒌A 女之母亦於105 年11月17日偵訊中證稱（略以）：我是 事後才發現李文強性侵A 女，是羅添文跟我說我女兒被人 家欺負，B 女也說有看到李文強摸A 女的胸部，我就跟羅 添文及我前夫去警局報案，過程中羅添文都只是要A 女和 B 女講實話等語（參見偵卷第44至46頁）；於106 年5 月 16日在原審審理時則證稱：我是羅添文跑來跟我說我女兒 被人家性侵我才知道這件事，隔天我們就去警局報案等語 （原審侵訴卷第91頁）。
⒍前述證人羅添文及A 女之母之證言，核與B 女於105 年11 月17日偵查中證稱（略以）：「（問：是誰說被告性侵妹 妹？）是羅叔叔說的。是他逼我講的。（問：是你真的有 看到被告有性侵妹妹，但你不想講，不想告訴大家？）是 ……（問：不是沒有妹妹被被告性侵的事情，羅叔叔卻要
你這樣說？）是真的被告有性侵妹妹這件事，可是我不敢 講」等語（參見偵卷第34至35頁）。A 女於上述同日偵訊 時證稱（略以）：「（問：被告有無跟你約在哪裡碰面？ 或跟你說來開庭要說什麼？）他叫我說我跟被告之間的事 情是羅添文伺機要陷害他，我不想作羅添文乾女兒。（問 ：你有跟被告說你不想作羅添文乾女兒？）有。所以被告 就教我說這件事情是羅添文要陷害他。（問：你有無要陷 害被告？）無。（問：他剛剛跟檢察官所述均屬實？）屬 實。被告確實有脫我褲子、摸我並把他的生殖器放到我的 生殖器」等語（參見偵卷第29頁，因A 女、B 女為心智障 礙者，而以原問答方式呈現），證述尚屬一致。 ⒎綜上所述，前述A 女、B 女、A 女之母的證詞，足以佐證 證人羅添文僅係要求A 女、B 女應實話實說，從未要求她 們一定要對李文強為不利證述，反而是被告曾要求A 女謊 稱本件是羅添文要陷害他，堪認證人羅添文並未藉故偏頗 ，而對被告為不實之指述，是辯護人此部分之辯護，並無 理由。
（六）末查起訴書雖記載被告前往A 女家中的時間係為105 年8 月17日至同年月19日間某日上午11時左右，因而認被告在 此期間內對女為性交行為云云。惟觀之被告於105 年8 月 17日至19日的工作紀錄，被告當時負責駕駛中壢客運9001 號班車，行車路線從中壢至臺北，其於105 年8 月17日上 午10時45分從中壢發車後到傍晚的期間內，均密集往返中 壢與臺北，中間並無超過30分鐘的休息時間，從時間上推 估，其即不可能於當日前往A 女家中對A 女為前述犯行； 又被告於105 年8 月18日上午10時20分從中壢駕車前往臺 北，其後於同日下午1 時30分返回中壢，隨後休息到當日 下午4 時左右，才又駕車前往臺北，可見被告於105 年8 月18日的中間休息時間為下午1 時30分至4 時，方屬其當 日可能前往A 女家中的時間；再者，被告另於105 年8 月 19日中間休息時間為上午10時25分至下午3 時，其餘上班 時間均駕車往返中壢與臺北，中間無超過30分鐘的休息時 間，亦不可能於不到30分鐘的時間內，前往A 女家中對A 女為前述犯行，則被告當日可能前往A 女家中的時間僅為 上午10時25分至下午3 時左右等情，有中壢客運105 年11 月29日中客業字第105000183 號函文檢附被告工作紀錄可 稽（參見偵卷第131 至139 頁）。據此，由A 女、B 女的 證詞與李文強的工作紀錄相互參照，堪認被告可能前往A 女家中並為上述犯行之時間為105 年8 月18日下午1 時30 分至4 時左右之間，或同年月19日上午10時25分至下午3
時左右之間某時。起訴書所載李文強前往A 女家中的時間 既有前述與客觀事證未合之處，自得於不妨害事實同一性 之前提下予以更正，附此敘明。
（七）綜上所述，本案有直接證人A 女足信為真的指證，及B 女 、A 女之母、羅添文等間接證人之證詞、A 女的身心障礙 證明、桃園醫院性侵害案件驗傷診斷書、被告與A 女於10 5 年11月16日與23日的LINE對話紀錄、被告之中壢客運離 職申請書與工作紀錄等情況證據，足以證明被告所為事證 明確，應予論罪科刑。
參、論罪科刑
一、核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第 1 項前段、刑法第225 條第1 項之成年人故意對少年犯乘機 性交罪。被告故意對案發時未滿18歲之告訴人A 女犯上述罪 名，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段 「故意對其犯罪」之規定加重其刑。按刑法總則之加重，係 概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，則 係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立 之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段 規定，成年人故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為 兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之 個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質（最高法 院96年度台上字第681 號、99年度台上字第1128號判決參照 ）。再按稱性交者，謂非基於正當目的所為之以性器進入他 人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為；或以性器以外 之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合 之行為。刑法第10條第5 項有其立法定義。本件李文強以其 性器進入A 女性器的行為，自屬刑法第10條第5 項所規定的 性交。而A 女為輕度智能障礙的人，李文強利用A 女熟睡、 心智明顯較一般人不足，無從理解性交的意思及不知如何抗 拒的情況下，乘機對A 女為前述性交行為，自屬利用A 女的 心智缺陷，因而沒有同意性交的理解，或沒有抗拒性交的能 力。
二、檢察官公訴意旨雖認被告所為係犯係犯刑法第222 條第1 項 第3 款之罪。惟本院基於以下以理由，認檢察官所認容有誤 會：
（一）按刑法第222 條第1 項各款所定之加重強制性交罪，其基 本構成要件與刑法第221 條第1 項所謂強制性交罪構成要 件相同，均為「以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反 其意願之方法而為性交者」。立法者在違反其意願之前例 示「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」，也就是對被害人施以
不論「物理上」或「心理上」的強制行為，不一定是要有 形的強制力，只要是足以證明違反被害人的意願的方法， 就構成本罪。本條項是為了解決88年以前舊法規定施暴行 為必須「至使不能抗拒」，導致必須證明被害人有「抵死 抗拒」的不合理現象，從而只要是施以違反被害人意願的 方法即屬之，所謂違反其意願，就仍不能脫離上述強制力 行為而獨立存在。換言之，本罪的重點在違反意願的「方 法」，司法實務難以迴避的就是如何證明的問題，尤其性 侵害案件常屬「密室犯罪」，不得不然的，被害人的證言 成為最直接也是最明確的證明方法，是被害人對於被告以 如何的「方法」違反其意願，若有語焉不詳或差異甚鉅之 陳述，或是被告提出其他足以質疑證人證述的合理懷疑， 更或是參酌卷內其他明確事證，而難以證明被告確有實行 限制被害人性自主決定權的行為，就很難判斷是否有違反 被害人之意願。立法上所以要證明有違反意願的方法，其 實正是要保護被告不會因為被害人難以證明、甚或無端的 指控而入罪，始符罪刑法定與無罪推定原則。
（二）又按刑法第222 條第3 款所定對精神、身體障礙或其他心 智缺陷之人犯強制性交之加重強制性交罪，係特別為保護 身心障礙之弱勢社會族群而設計，其基本犯罪，既以對於 男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反意願之方法 而為性交，作為構成要件，自仍應認所受保護之法益，乃 為此類身心障礙者之性自主決定權。此指對之為性交之行 為人，採用有形、無形或物理、心理的不法手段，壓抑身 心障礙者之性自主決定意思之情形；倘被害人非因行為人 之外力或加工，而係自身或受行為人以外之人所致身心缺 陷程度嚴重，對於行為人所為之性交，不知或不能抗拒者 ，乃屬同法第225 條第1 項所定之乘機性交罪範疇，二者 尚有不同。申言之，依身心障礙者之缺陷程度，若仍存有 決定性自主之能力者，予以壓抑，應構成加重強制性交罪 ；未予壓抑，縱然其合意性交能力尚遜（或遠遜）於一般 正常之人，既乏類似同法第227 條第1 項對於未滿14歲之 人為性交，以特別保護性自主決定能力不足之規定，按諸 同法第一條揭示之罪刑法定主義，尚無加以刑責非難餘地 ；如根本不能或不知要抗拒性交，而行為人利用此狀態進 行性交，無合意可言，亦非強予壓抑，乃成立乘機性交罪 （最高法院99年度台上字第3933號判決意旨參見）。析言 之，刑法第222 條第1 項第3 款加重強制性交罪與第225 條第1 項乘機性交罪，其行為之被害人均為精神、身體障 礙或其他心智缺陷之人，兩者主要之區別在於犯罪行為人
是否施用強制力，以及被害人不能抗拒之原因如何造成， 為其判別之標準。倘若被害人不能抗拒之原因，為犯罪行 為人以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方 法所故意造成者，固應成立加重強制性交罪；如被害人不 知或不能抗拒之原因，非出於犯罪行為人所為，僅於被害 人精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，犯罪行 為人利用被害人囿於本身因素所造成不知或難以表達意願 之狀態下而為性交者，則依乘機性交罪論處。又或行為人 對此等被害人究有無施以強制力如難以證明，而僅得證明 行為人有因而與之為性交行為，基於罪疑唯輕、有疑唯利 被告原則，只能為有利被告之認定而論以刑法第225 條第 1 項之乘機性交罪。畢竟刑法第225 條第1 項之立法模式 就是保障身心障礙者的性自主權，是立法者擬制其等如有 因此類身心狀態而有不知或不能抗拒行為人的性行為要求 時，視為與刑法第221 條第1 項的一般強制性交罪同視， 而非容許行為人得將之視為合意性交，此所以兩者法定刑 相同之故。而如能證明行為人有對之施以壓制其意願的手 段或方法，始升高為刑法第222 條第1 項之加重強制性交 罪，方符立法者所建立本法關於妨害性自主之處罰體系。（三）經查被害人A 女領有身心障礙手冊，其認知及判斷能力顯 較常人降低，思慮未臻成熟，被告憑藉A 女為其乾女兒， 使其得以出入A 女的住處之信任關係，及A 女保護自身安 全之能力較為低落，於前述時間在A 女住處的房間內，利 用A 女熟睡、心智缺陷而不知抗拒的機會，對A 女為性交 行為，依A 女所述，被告先下手撫摸她的胸部及生殖器、 脫掉她的衣褲後，將生殖器放入她的生殖器，在這過程中 她因為不知道怎麼辦，始終閉著眼睛，直至李文強結束動 作，她睜開眼睛時，發現李文強已經將自己及她的衣褲都 穿好了。就A 女有無抗拒部分，A 女業於偵查中證稱（略 以）：「我當時嚇一跳，腳有扭來扭去，他就壓著我要我 不要動，我有用手撥開他的手，但他還是繼續摸我，我就 叫他不要繼續摸我，他就停止並把手拿出來，然後摸我胸 部，我也有叫他不要摸」等語（參見偵卷第116 至117 頁 ），惟觀諸A 女歷次於偵訊及審理時證述的內容，其並未 就被告是否施以何種壓制其意願之行為，全無陳述，A 女 固於原審審理時經審判長問及有無做任何掙扎、反抗或推 被告之動作，A 女回答：「沒有」惟因此問題包含「掙扎 」、「反抗」等具有經驗評價性之詞彙，需有相當社會經 驗之人始能精確回溯自身經驗後，再加以社會通念之評價 始能回答，對於具有輕度智能障礙之A 女係難以理解之詞
句，雖此問句最後又包含「推」此動作之問題，不過對於 A 女，並無能力過濾此夾雜評價及自然動作之複雜問句， 始以「沒有」作為回應。是既無從證明被告有對之施以強 制手段，自不能論以刑法第222 條第1 項第3 款之罪。（四）依本院前述，既無法證明被告有對A 女施以強暴、脅迫或 其他違反其意願的壓制其意願之手段方法，自不該當該條 項款之罪名，又本院於審判期日已併列並告知或變更法條 為刑法第255 條第1 項之罪名，並給予被告充分答辯，對 被告不致產生突襲性裁判之情，附此敘明。
肆、撤銷改判之說明
一、原審認被告所為構成刑法第222 條第1 項第3 款對心智缺陷 之人犯強制性交罪，而予論罪科刑，固非無見。惟被告李文 強在對A 女為性交行為之際，A 女都是眼睛閉著，且沒有以 言語表達拒絕性交行為的意思，李文強僅係利用A 女熟睡、 心智缺陷而不知抗拒的機會，對A 女為性交行為等情，已如 前述，尚無積極證據可以證明李文強有對A 女以強制或其他 違反她的意願的方法為性交行為，甚且有利用A 女對其之信 任而為，是被告所為僅該當兒童及少年福利與權益保障法第 112 條第1 項前段、刑法第225 條第1 項的故義對少年犯乘 機性交罪，業如本院前述，原審認事用法既有違誤，自應由
, 台灣公司情報網