臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第984號
上 訴 人
即 被 告 林國瑋
上列上訴人即被告因犯妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院
106 年度訴字第1040號，中華民國107 年3 月1 日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第10379 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林國瑋共同犯圖利媒介性交罪，處有期徒柒月。未扣案之行動電話壹支（內含號碼為○九六六一七六五四八號之SIM 卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、林國瑋與真實姓名、年籍均不詳之應召站成年成員，共同基 於意圖使女子與他人為性交行為以營利之犯意聯絡，由該應 召站成員先於通訊軟體「LINE」上，以暱稱「○派派」之帳 號發送媒介女子與他人為性交行為之訊息招攬男客，待應召 站成員與男客議定性交易之時間、地點及價格，該應召站成 員即以電話聯繫林國瑋，再由林國瑋負責駕駛車輛搭載應召 女子郭孟婷與不特定男客從事性交易，每次性交易之價格自 新臺幣（下同）5,200 元至5,500 元不等，應召女子於性交 易完成後，將所收取之性交易費用中之2,000 元收歸己有， 剩餘款項則交與林國瑋，再由林國瑋將剩餘款項以不詳之方 式交與上開應召站成員以營利。員警黃建儒於民國106 年3 月11日下午3 時5 分許，於通訊軟體「LINE」上發現上開「 派派外約」之性交易訊息，並與上開暱稱「○派派」之帳號 聯絡並談妥性交易價格，上開應召站成員即撥打林國瑋持用 號碼為0966176548號行動電話告知上情，並由林國瑋連絡郭 孟婷，林國瑋並於同日下午4 時37分許，駕駛車牌號碼為AU D-9731號自用小客車搭載郭孟婷至桃園市桃園區中平路與宏 昌七街口附近，由郭孟婷自行下車並徒步走至距離上開交岔 路口僅約20公尺左右之位於桃園市桃園區宏昌七街100 號之 「瑪駿汽車旅館」209 號房以媒介郭孟婷與員警黃建儒所喬 裝之客人欲從事性交易。於同日下午4 時45分許，郭孟婷進 入該汽車旅館209 號房後，先向員警黃建儒表示性交易代價 為每50分鐘5,200 元，並向員警黃建儒收取5,200 元後，隨 即脫去全身衣物欲與員警黃建儒從事全套性交易時，員警黃 建儒遂對郭孟婷表明身份，並尋線查獲上情。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方檢察署檢
察官偵查後向臺灣桃園地方法院聲請以簡易判決處刑，臺灣 桃園地方法院認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理。 理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有明定。查本判決所引用之下列證據資料（包含供 述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程 序所取得，且被告林國瑋、檢察官於本院準備程序及審理程 序時對所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據 、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，而迄至本院 言詞辯論終結前亦未聲明異議（本院卷第83頁至第88頁）， 且經核亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院 審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明 顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟 法第159 條至第159 條之5 規定，本判決所引用如下揭所示 之供述證據、非供述證據等，均俱有證據能力，合先敘明。貳、實體部分：
一、訊據被告林國瑋固坦承於案發日有與郭孟婷聯繫，並於上開 時間駕駛車牌號碼AUD-9731號自用小客車搭載郭孟婷前往桃 園市桃園區中平路與宏昌七街口附近，讓郭孟婷於該處下車 ，然矢口否認上開犯行，辯稱：是郭孟婷聯絡伊，要伊載其 至公園附近，伊不知道其要做什麼云云。惟查： ㈠被告確有於上開時地以其所有號碼為0966176548號之行動電 話與郭孟婷聯繫，並於同日下午4 時37分許，駕駛車牌號碼 為AUD- 9731 號自用小客車搭載郭孟婷至桃園市桃園區中平 路與宏昌七街口附近，由郭孟婷自行下車並徒步走至距離上 開交岔路口僅約20公尺左右之位於桃園市桃園區宏昌七街10 0 號之「瑪駿汽車旅館」乙節，業據被告供承在卷，核與證 人郭孟婷於偵查、原審審理時證述相符，並有監視器畫面及 地圖翻拍照片、車輛詳細資料報表在卷足憑。而郭孟婷該日 至瑪駿汽車旅館係欲與僑裝為客人之員警黃建儒進行性交易 乙節，亦據證人郭孟婷、黃建儒於偵查中證述明確，並有證 人黃建儒與應召站以通訊軟體「line」對話內容截圖在卷足
憑，故此部分之事實，堪以認定。
㈡而該日被告何以駕車搭載證人郭孟婷前往乙節: 證人郭孟婷於偵查及原審審理中均已明確證稱：伊與被告間 係其從事性交易的同事，被告擔任司機的工作是載小姐去旅 館做性交易，伊於警詢時稱是阿瑋打電話通知伊到「瑪駿汽 車旅館」209 號房是實在的，伊所稱之阿瑋就是司機，這一 次載伊去宏昌七街的「瑪駿汽車旅館」的司機就是林國瑋， 是林國瑋通知伊這一次的性交易，他在「瑪駿汽車旅館」外 面放伊下車，伊自己走進去「瑪駿汽車旅館」，伊之前在警 詢時稱阿瑋叫伊收5,200 元是實在的，伊本次性交易，由伊 獨得2,000 元，剩下都要交給司機林國瑋，當天被告是駕駛 車牌號碼AUD-9731號自用小客載送伊至「瑪駿汽車旅館」， 因為被告怕被釣魚，所以未直接把伊送到「瑪駿汽車旅館」 ，而在路口放伊下車，被告怕被釣魚乙情是被告向伊說的， 本次性交易，伊與被告約定等伊做完後就先用「LINE」聯繫 ，然後等被告來接，林國瑋知道伊這次去是要從事性交易， 因為伊與林國瑋是在一起工作，所以林國瑋知道伊這次去是 要從事性交易等語明確，證人郭孟婷前後證述均一致，要無 出入之處，且亦無任何悖於常理之處。審酌證人郭孟婷就其 係因欲進行性交易，方至瑪駿汽車旅館乙節，坦認不諱，再 者，被告亦坦言與郭孟婷間並無任何恩怨（詳見偵卷第40頁 及本院卷第46頁），郭孟婷自無可能係為脫免自身責任而設 詞誣陷被告，故證人郭孟婷上開證述，應值採信。 ㈢被告雖辯稱係郭孟婷主動與伊聯絡，要求伊協助搭載至上開 地點云云。然:
⑴首就郭孟婷係因何事要求被告搭載至上址乙節，被告於警詢 時係辯稱郭孟婷是伊朋友，本次是要載郭孟婷至桃園區中平 路附近，郭孟婷說要去找朋友；然於原審審理時改稱不知郭 孟婷要至上址做什麼；嗣於本院準備程序時始坦言: 伊知道 郭孟婷是要去性交易的等語明確（本院卷第45頁），前後所 言，莫衷一是，是其所辯是否屬實，已非無疑。 ⑵再者，郭孟婷該日之目的地係桃園市桃園區宏昌七街100 號 之瑪駿汽車旅館，然被告卻僅載送郭孟婷至距離「瑪駿汽車 旅館」僅有20公尺左右之桃園區中平路與宏昌七街口，詳如 前述，倘被告純係應友人郭孟婷之要求協助載送，理應將郭 孟婷送抵目的地，又豈會要求郭孟婷於距離目的地20公尺處 下車，而改以步行方式前往？此實有悖於常理。而對此，證 人郭孟婷於原審審理時已證述: 當天被告是駕駛車牌號碼AU D-9731號自用小客載送伊至「瑪駿汽車旅館」，因為被告怕 被釣魚，所以未直接把伊送到「瑪駿汽車旅館」，而在路口
放伊下車，被告怕被釣魚乙情是被告向伊說的等語明確，而 參酌被告前於105 年曾因先後二次擔任應召集團之馬伕搭載 女子賣淫，而遭臺灣桃園地方法院分別以105 年度壢簡字第 1174號及第106 年度壢簡字第441 號分別判處有期徒刑3 月 確定，有上開二判決及本院被告前案紀錄表在卷足憑（106 年度壢簡字第1210號卷第8 頁、第9 頁），顯見被告係為避 免再次遭員警查獲，乃僅搭載證人郭孟婷於附近後，要求證 人郭孟婷步行前往，合於情理，益徵證人郭孟婷上開證述非 屬虛妄，綜合上情以觀，被告係為掩人耳目，方要求郭孟婷 自行步行至「瑪駿汽車旅館」賣淫甚明。
⑶綜上，被告所辯非但前後不一，且亦有悖於常理之處，自難 採信。
二、綜上所述，本件事證明確，被告所辯無非事後卸責之詞，不 足採信，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分
㈠按刑法第231 條第1 項之圖利使人為性交或猥褻罪，犯罪構 成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥 褻行為之犯意，客觀上有容留或媒介之行為為已足，屬於形 式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交 或猥褻行為之意圖，而著手容留或媒介行為，即構成犯罪， 至於該男女與他人是否果有為性交或猥褻之行為，則非所問 。又因其犯罪為即時完成，無待任何具體有形之結果發生， 性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯之可言（最高法院95 年度台上字第5439號判決意旨參照）。本件被告與應召站成 年成員共同媒介郭孟婷與佯裝為嫖客之員警進行「全套」之 性交易，郭孟婷雖因員警本即無進行性交易之意思，並藉故 拒絕而未與郭孟婷為性交易，惟依上揭說明，此均無礙於被 告與應召站成年成員上開以「○派派」發送媒介性交訊息進 而媒介犯行既遂之認定。是核被告所為，係犯刑法第231 條 第1 項前段之意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利罪 。被告與真實姓名年籍不詳之應召站成年成員間，就上開犯 行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 ㈡原審同此見解，予以論罪科刑，固非無據；惟就本件被告用 與應召站、郭孟婷聯絡之號碼為0966176548號之行動電話1 支，為被告所有，業據被告供承在卷（原審訴字卷第11頁背 面），且係屬供被告遂行上開犯罪所用之物，雖未扣案，然 尚無證據證明業已滅失，自應依刑法第38條第2 項、第4 項 規定宣告沒收之，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，與追徵其價額，原判決卻諭知被告與應召站所有成員「 連帶」沒收及追徵，顯有違誤。本件被告上訴意旨略以: 此
案發生之際業已離職，本件純係郭孟婷打電話要求伊載送， 伊係為賺取車資方載送郭孟婷，要非應召站之馬伕，倘伊確 為應召站馬伕，豈有可能未將郭孟婷載回之理，因伊之前與 應召站有糾紛，郭孟婷係與應召站聯合污滅被告等語。惟就 被告辯稱伊純係應郭孟婷之要求而載送，顯不足採之理由， 業經本院詳述如上；另就被告辯稱: 倘係馬伕何以未將郭孟 婷載回而係逕自離去乙節，訊之證人郭孟婷於偵查中證稱: 性交易結束後再打電話給被告，被告就會回來接，被告不會 在旅館附近等等語明確（偵字卷第46頁背面），是被告理應 係接獲郭孟婷完事後之通知始會返回上址，然本件郭孟婷為 警查獲後，警方有用郭孟婷之電話撥予被告表明身份並要求 被告該日晚間至中路派出所製作筆錄乙節，業據被告坦認在 卷（詳偵字卷第5 頁背面），故被告既已接獲員警之來電， 而心生警覺，自無可能返回上址載送郭孟婷，故被告以其未 返回上址載送郭孟婷而主張伊並非馬伕乙節，自不足採；末 就被告辯稱: 伊因與應召集團有過結，故郭孟婷方與應召站 共同誣陷云云，惟此部分純屬被告個人臆測，要無其他證據 可佐，自難採信。綜上，被告上訴顯無理由，惟原判決既有 上開可議之處，自應由本院撤銷原判決，另為適法之判決。 ㈢爰審酌被告加入為性交易應召集團之馬伕，對於善良社會風 俗危害甚鉅，且其前已有2 次妨害風化前科，其犯罪日期分 別在105 年6 月22日、106 年2 月6 日，與本件犯罪日期相 近，而後者更與本件犯罪日期僅有月餘，可見被告並無悔改 之心，不宜再予輕縱等一切情狀，量處如主文所示第2 項之 刑，以示警懲。
四、未扣案之門號為0966176548號行動電話1 支（含SIM 卡1 張 ），為被告所有供本案犯罪所用之物，已如上述，爰依刑法 第38條第2 項前段、第4 項之規定宣告沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另被告於本件中 尚未實際取得犯罪所得或其他報酬，業據其供承在卷可按， 且依卷附證據資料亦查無被告有取得犯罪所得或其他報酬之 事證，故不予宣告沒收，併此敘明之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，刑法第28條、第231 條第1 項、第38條第2 項前段、第4 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項但書，判決如主文。
本案經檢察官古御詩提起公訴，檢察官越方如到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 6 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 林怡秀
法 官 柯姿佐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳玉華
中 華 民 國 107 年 6 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第231條
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。