臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第842號
上 訴 人
即 被 告 胡歡（原名：張婉婷、胡婉婷）
選任辯護人 張藝騰律師（法律扶助）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院106年度訴字第522號，中華民國107年2月14日所為之第一審判
決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署 106年度偵字第6214號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、胡歡明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例所定之第 三級毒品，不得非法販賣，於民國 104年10月上旬某日，在 不詳地點，利用其所有如附表編號１所示之行動電話連結至 臉書（FACEBOOK）通訊軟體Messenger ，以「張鈞賀」為暱 稱，與李秉曄（涉犯運輸第三級毒品罪部分，業經福建金門 地方法院於 105年12月5日以105年度訴字第17號、第23號判 決判處有期徒刑三年十月確定）聯繫，知悉李秉曄及其友人 欲合資購買愷他命後，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之 犯意，先與楊朝宇（涉犯販賣第三級毒品罪部分，業經臺灣 新北地方法院於 106年12月27日以106年度訴字第769號判決 判處有期徒刑三年九月確定）約定以新臺幣（下同）17萬元 向楊朝宇購入愷他命 1公斤，再與李秉曄談妥以20萬元轉售 予李秉曄及其友人。李秉曄同意後，隨即與友人宋國瑋、李 誌國及陳凱銓（該三人所涉犯運輸第三級毒品罪部分，業經 福建金門地方法院以同一上判決分別判處有期徒刑四年二月 、二年六月、三年八月確定）共同商議，由李秉曄及宋國瑋 合資購買重 1公斤之愷他命，李誌國及陳凱銓則負責將購入 之愷他命自臺灣本島夾帶返回金門縣。談妥後，李誌國、陳 凱銓二人於同年月15日搭乘遠東航空股份有限公司（下稱遠 東航空）上午 9時30分發航之班機由金門縣抵達臺北市後， 胡歡即以上開通訊軟體Messenger 與李誌國相約在位於新北 市○○區○○路○段000○0號之「統一超商永寧門市」見面 ，收受李誌國、陳凱銓交付之20萬元現金後，遂至楊朝宇位 於新北市○○區○○路0巷0號16樓之住處，以17萬元之價格 ，向楊朝宇購入愷他命十包（合計約 950公克），並將甫購 得之愷他命十包交付李誌國及陳凱銓。李誌國、陳凱銓取得 上開愷他命十包後，即於同日下午 2時許，在位於臺北市○ ○區○○路00號之「全家超商松旺門市」內，將其中六包愷 他命夾藏於茶葉禮盒內，以宅配寄送包裹之方式將愷他命六
包運送至金門縣，其餘四包愷他命則由李誌國及陳凱銓以隨 身攜帶之方式，搭乘同日下午 3時50分起飛之立榮航空股份 有限公司（下稱立榮航空）班機，由臺北市夾帶返回金門縣 ，並交付李秉曄及宋國瑋。嗣夾藏上開六包愷他命之茶葉禮 盒包裹循海運運抵金門縣金湖鎮料羅港時，因李誌國填寫之 收件地址及收件人電話有誤致遭退運，於通關時為警執行貨 物Ｘ光檢查時查獲，並循線扣得如附表編號１所示胡歡所有 、供犯罪所用之物及如附表編號２所示之毒品，始悉上情。二、案經新北市政府警察局土城分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序之證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本件檢察官、上訴人即被告胡歡及其選任辯護人於言詞辯論 終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院 審判程序時均表示不爭執，且同意作為證據（見本院卷第10 0頁至第101頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違 法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事 訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並 無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由：
（一）上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理 時均坦承不諱（見偵查卷㈠第5頁反面至第7頁、第94頁反 面至第95頁、第96頁反面至第98頁、第145 頁正反面，原 審卷第26頁、第62頁反面，本院卷第103 頁），核與證人 即另案被告李秉曄、李誌國、陳凱銓、宋國瑋、柯朝原等 人於警詢、偵查及另案審理時之證述情節大致相符（見偵 查卷㈠第27頁至第30頁、第32頁反面至第34頁反面、第35 頁反面至第36頁、第38頁反面至第39頁反面、第41頁反面 至第43頁、第76頁正面，偵查卷㈡第10頁反面至第12頁反
面、第66頁至第67頁、第70頁反面至第72頁反面、第79頁 、第90頁至第95頁反面及第102 頁正反面），復有台灣宅 配通貨物派送單、派送系統資料列印畫面、內政部警政署 航空警察局臺北分局金門分駐（派出所）扣押筆錄、扣押 物品目錄表、立榮航空105年3月29日立航字第20160226號 函暨檢附之搭機紀錄、105年6月14日立航字第20160398號 函暨檢附之搭機紀錄各一份、航空警察局臺北分局金門分 駐所查獲毒品案證物照片三十張、全家超商松旺門市監視 器翻拍照片一百三十二張附卷可參（見偵查卷㈡第 2頁、 第14頁至第15頁、第17頁至第18頁反面、第19頁反面至第 26頁反面、第31頁至第63頁反面、第77頁正反面、第83頁 正反面），及如附表編號１至２所示之物扣案在卷可佐。 且扣案如附表編號２所示之物，經送交通部民用航空局航 空醫務中心及內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果如 附表編號２所示，均檢出第三級毒品愷他命成分等節，有 交通部民用航空局航空醫務中心104年11月6日航藥鑑字第 10410995號毒品鑑定書及內政部警政署刑事警察局 104年 12月22日刑鑑字第1048014209號鑑定書各一份在卷足憑（ 見偵查卷㈡第 9頁正反面），足認被告之上開任意性自白 ，已得藉由前揭補強證據予以確認，核與事實相符，應堪 採信。
（二）按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣 之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之 深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之 需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種 不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自 非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純 度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然 其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。 因之，販賣利得，除經行為人坦承，確實難以究其原委。 然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖然有異，其意圖 營利之販賣行為則同一，蓋毒品皆屬量微價高之物，販賣 者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘 冒重度刑責而販賣毒品。被告自承其向李誌國、陳凱銓收 取20萬元後，再以其中17萬元之價格向其楊朝宇購得愷他 命 1公斤後，復將購得之愷他命全數交予李誌國、陳凱銓 ，已據被告於偵查中、原審及本院審理時供述在卷（見偵 查卷㈠第145頁反面，原審卷第26頁反面，本院卷第104頁 ），堪認被告確實有販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意 無訛。
綜上所述，本件事證已臻明確，被告販賣愷他命之犯行洵堪 認定，應予依法論科。
二、論罪：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第 三級毒品罪。被告販賣前持有之第三級毒品愷他命，數量 已達純質淨重20公克以上，持有之低度行為應由販賣之高 度行為所吸收，不另論罪。
（二）按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第 八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓 勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審 判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白 ，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異 ，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判 決、99年度台上字第4874號判決意旨參照）。查被告於警 詢、偵查、原審及本院審理時均就本件販賣第三級毒品犯 行坦承無訛，已如上述，應依毒品危害防制條例第17條第 2 項規定，減輕其刑。
（三）次按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至 第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在 於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾 有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供 出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀 減輕或免除其刑之寬典（最高法院 100年度台上字第4787 號判決意旨參照）。因此，該項所稱「因而查獲」，係指 施用第一級毒品者供出其所施用之毒品來源者之具體人別 資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵 ，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品 來源者之犯罪而言（最高法院99年度台非字第293 號判決 意旨可參）。查，被告收取價金後所交付予李誌國、陳凱 銓之毒品愷他命係源自楊朝宇乙情，業據被告於警詢、偵 查、原審及本院審理時供陳在卷（見偵查卷㈠第6 頁反面 、第96頁反面至第97頁、第145 頁正反面，原審卷第26頁 ，本院卷第104 頁），經原審向新北市政府警察局土城分 據函詢結果，可知確係因被告供出其毒品來源為楊朝宇， 並進而查獲，有該分局於 106年11月29日出具之新北警土 刑字第1063398556號函暨職務報告一份在卷可憑（見原審 卷第39頁至第40頁），且因被告供出毒品上游之證述，楊 朝宇涉嫌販賣第三級毒品犯行，亦據臺灣新北地方檢察署 檢察官以106年度偵字第10708號提起公訴，並經臺灣新北
地方法院以106年度訴第769號判決判處有期徒刑三年九月 確定，有起訴書及判決書各一份在卷可參（見本院卷第51 頁至第56頁），足認楊朝宇販毒案件之破獲與被告「供出 毒品來源」間，具有先後且相當之因果關係，是本案被告 所犯販賣第三級毒品犯行，核與毒品危害防制條例第17條 第1項規定相符，自應依該規定遞減輕其刑。
（四）按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最 低度刑，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事 由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度 刑而言。倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定 減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使 科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59 條規定酌量減輕其刑（最高法院 106年度台上字第3840號 判決意旨參照）。查被告所犯之販賣第三級毒品罪行，業 已適用毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定遞減其 刑，其刑度相較原本之法定刑，已大幅減輕甚多。又參諸 被告販賣之愷他命多達 950公克，可見被告貪圖個人利益 ，對何人將施用其販售之毒品一事毫不在意，並已實際使 約 400公克之第三級毒品愷他命在純樸之金門社會上擴散 ，顯見被告之犯罪原因及動機應無值得同情之處，犯罪情 節非屬輕微。再者，被告雖主張其目前為區公所以工代賑 之臨時工，收入微薄，父母均罹病，需其照料扶養云云， 惟仍均非其可為販賣毒品犯罪之理由，本院綜核上開事由 ，亦難認被告於行為時，有何客觀上足以引起一般同情， 而情堪憫恕之情狀，要難謂於此情形下，課予上開法定遞 減刑度後猶嫌過重而有情輕法重之憾，自無依刑法第59條 規定再予酌減其刑之餘地，附此敘明。
三、原審以被告之罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項 、第17條第1項、第2項、第19條第1 項、刑法第11條前段、 第2條第2項、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項規 定，並審酌被告忽視毒品具有高度擴散性之本質，恣意持有 約 950公克之愷他命，並旋著手販賣、交付他人，助長流毒 遺害，危害社會秩序之程度不容小覷，尤以其中 4包愷他命 （約 400公克）已因李誌國、陳愷銓轉交李秉曄等人致流入 市面，嚴重危及國人之身心健康，法益侵害程度不容小覷。 又考量被告犯後於偵、審中均坦承犯行無訛，足徵其已明瞭 本案犯行對社會所造成之潛在性危害，並為其深刻體會本案 犯行罪責程度之佐證；併兼衡被告大學肄業之智識程度，目
前就讀於稻江管理技術學院，平日在便利超商打工賺取所需 ，現與雙親、胞弟同住，父親因罹患疾病，在家休養，故家 中經濟來源均仰賴其與母親提供之生活狀況、勉持之家庭經 濟狀況，前無犯罪紀錄之品性，顯見其對本罪之違法性意識 與累（再）犯者難以等量齊觀等一切量刑因子，對被告量處 有期徒刑一年十月。至於辯護人雖建請為被告之利益宣告緩 刑，惟被告於本案販賣第三級毒品愷他命之犯行次數雖僅有 一次，但實際販賣交付之愷他命數量卻多達約 950公克，販 賣金額亦高達20萬元，犯罪情節實非輕微，且倖因其中約60 0 公克部分遭警查獲，否則倘悉數流入市面，對國民健康及 社會治安將造成重大危害；並觀諸被告前有吸食迷幻藥及轉 讓第三級毒品等毒品前案記錄，此有本院被告前案紀錄表在 卷可參，可見被告對施用毒品所造成之依賴性及成癮性應知 之甚詳，惟被告卻僅因李秉曄之委託即替其居尋覓毒品來源 並從中牟利，再參諸本案之犯罪過程亦可知，被告係掌握大 量毒品來源之人，短時間可輕易籌措多達 950公克之愷他命 ，堪認被告非無再犯危險，因認尚無以暫不執行其刑為適當 等情，故不宜給予緩刑。復說明因被告於行為後，刑法有關 沒收之規定已有修正，扣案如附表編號２所示之物，經送驗 結果均檢出第三級毒品愷他命成分（詳如附表編號２之「檢 驗結果欄」所示），有交通部民用航空局航空醫務中心 104 年11月 6日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書及內政部警政 署刑事警察局 104年12月22日刑鑑字第1048014209號鑑定書 各一份附卷可參（見偵查卷㈡第 9頁正反面），是上開扣案 物確屬毒品危害防制條例第2 條第2項第3款規定之第三級毒 品無訛，且被告行為構成販賣第三級毒品罪，揆諸前揭說明 ，該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第 1 項之規定宣告沒收。又盛裝毒品之包裝袋六個，以現今所採 行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品，而無法將之完全 析離，是上揭包裝袋因沾附毒品無法完全析離，亦應一併與 所盛裝之第三級毒品，依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收 。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已不存在，自無庸宣 告沒收，附此敘明。另扣案如附表編號１所示之物，係被告 用以聯繫本案販賣毒品事宜所用，業據被告於原審準備程序 時供承在案（見原審卷第26頁反面），核屬被告販賣毒品所 用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告 沒收。就犯罪所得部分，復認販賣毒品本身即係犯罪行為， 販賣毒品直接取得之全部買賣價金，即屬犯販賣毒品罪所得 之財物，不必扣除成本，被告販賣第三級毒品予李誌國、陳 凱銓，自其等處獲取20萬元，業如前述，爰就未扣案之被告
上開販毒所得，依刑法第38條之1 第1項前段、第3項規定宣 告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額（因依原判決及本院認定之事實，被告係販賣本 案毒品予李秉曄及與李秉曄合資購毒之李誌國等人，則其向 李秉曄、李誌國等人取得之20萬元，即為其本案販賣毒品犯 行之犯罪所得。由於被告與李秉曄間非共同正犯關係，且就 被告本案販賣毒品犯行而言，該二人係立於賣方與買方之對 向關係，無所謂分配所得之問題，被告嗣有無匯款予李秉曄 及緣由、金額為何，要不影響被告本案犯罪事實及所得之認 定，原判決有關被告匯款予李秉曄等情之記載，應屬贅餘， 於此敘明）。至於其餘扣案物，因無證據證明與本案被告販 賣第三級毒品之犯行有關，均不予宣告沒收。核其認事用法 ，並無足以構成撤銷理由之違誤，量刑亦已從輕，所認被告 無以暫不執行刑罰為適當之理由，亦無不合。被告上訴請求 緩刑，且主張：被告本件係分得1萬5000元，僅能沒收1萬50 00元云云，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 6 月 6 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 張紹省
法 官 遲中慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭巧青
中 華 民 國 107 年 6 月 6 日
附錄本案本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表（扣案物）：
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│編號│ 名 稱 │數量│ 檢 驗 結 果 │ 鑑 定 報 告 │
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│１ │行動電話（品牌：│壹支│無 │無 │
│ │蘋果、型號：IPHO│ │ │ │
│ │NE5 ）（內含門號│ │ │ │
│ │0000000000號SIM │ │ │ │
│ │卡壹枚） │ │ │ │
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│２ │白色結晶 │陸包│白色結晶6包。實稱549│交通部民用航空局│
│ │ │ │.131公克（含6 包），│航空醫務中心 104│
│ │ │ │淨重543.431 公克，取│年11月 6日航藥鑑│
│ │ │ │樣0.0024公克，餘重54│字第00000000號毒│
│ │ │ │3.4286公克，檢出Keta│品鑑定書（見偵查│
│ │ │ │mine成分。 │卷㈡第9頁） │
│ │ │ ├──────────┼────────┤
│ │ │ │編號1至6，經檢視均為│內政部警政署刑事│
│ │ │ │白色顆粒及粉末，外觀│警察局104 年12月│
│ │ │ │形態均相似。驗前總毛│22日刑鑑字第1048│
│ │ │ │重548.26公克（包裝袋│014209號鑑定書（│
│ │ │ │總重約5.58公克），驗│見偵查卷㈡第9 頁│
│ │ │ │前總淨重約542.68公克│反面） │
│ │ │ │。共取0.40公克鑑定用│ │
│ │ │ │罄，總餘542.28公克。│ │
│ │ │ │均檢出第三級毒品愷他│ │
│ │ │ │命（Ketamine）成分。│ │
│ │ │ │隨機抽測編號1 ，測得│ │
│ │ │ │純度約29％。依據抽測│ │
│ │ │ │純度值，推估編號1至6│ │
│ │ │ │均含愷他命之驗前總純│ │
│ │ │ │質淨重約157.37公克。│ │
├──┼────────┼──┼──────────┼────────┤
│３ │茶葉罐 │貳瓶│無 │無 │
├──┼────────┼──┼──────────┼────────┤
│４ │紙箱 │壹盒│無 │無 │
├──┼────────┼──┼──────────┼────────┤
│５ │紙提袋 │壹個│無 │無 │
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