臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第839號
上 訴 人
即 被 告 賴正元
指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方
法院106年度審訴字第1197號，中華民國107年1月18日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度毒偵字第5114號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
賴正元施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。
事 實
一、賴正元曾有多次竊盜及違反毒品危害防制條例等前科，其中 ⑴於民國87年間，因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察 勒戒後，無繼續用毒品傾向，經臺灣新北地方檢察署（原名 臺灣板橋地方檢察署）檢察官以87年度偵字第14424號為不 起訴處分確定；⑵於88年間，因施用毒品案件，經原審法院 以88年度毒聲字第2554號刑事裁定令入戒治處所施以強制戒 治，嗣經原審法院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束 ，於89年4月21日期滿；⑶於92年間，因施用毒品案件，經 原審法院以92年度毒聲字第3065號刑事裁定令入戒治處所施 以強制戒治，於93年1月9日因法律修正停止戒治嗣經原審法 院裁定停止戒治，並經原審法院以92年度訴字第2403號刑事 判決判處有期徒刑8月、4月，定應執行有期徒刑10月確定。二、詎賴正元在上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，復基於 施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意， 於106年5月1日某時許，在新北市板橋區某友人之住處內， 以將海洛因及甲基安非他命混合置入玻璃球（未扣案）內， 燒烤使之霧化成煙吸食之方式，同時施用海洛因及甲基安非 他命1次。嗣於106年5月3日19時20分許，因賴正元另涉違反 組織犯罪條例案件，警方至其桃園市龜山區東萬壽路313巷 32號5樓住處執行拘提，並經賴正元同意搜索後，賴正元在 有偵查犯罪權限之機關或公務員尚未有何合理懷疑發覺其有 施用毒品跡象前，主動向在場執行員警邱雅萍自首其持有毒 品，經警檢視其所持用之行動電話對話內容中，亦有與他人 談論安非他命毒品事宜，將之帶回警局後，製作警詢筆錄前 ，賴正元向員警邱雅萍自首其上開施用第一級、第二級毒品 犯行，簽署勘察採證同意書後，經警對其採尿送驗結果，確 呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉 上情。
三、案經臺北市政府警察局中正第二分局移送臺灣新北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、檢察官、上訴人即被告賴正元及指定辯護人於本院審判期日 ，除被告及指定辯護人爭執警方違法採尿所得證據均不具證 據能力外（本院卷第85頁），對於其餘業經調查包括供述證 據及非供述證據在內之證據方法，均表示同意有證據能力（ 本院卷第115至116頁反面）。爰審酌本案供述證據製作時之 情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵。揆諸刑事訴 訟法第159條之5第1項規定與說明，自具有證據能力。至非 供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得 ，且無刑事訴訟法第159條之4之顯不可信情況與不得作為證 據之情形，亦具證據能力。
二、至被告及指定辯護人爭執警方違法採尿所得證據，亦即被告 之尿液、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司（下稱臺灣尖 端先進公司）106年5月23日濫用藥物檢驗報告之證據能力部 分，被告於本院審理時辯稱：警察就是有點恐嚇說檢察官說 一定要採尿，那我一定就照做，我說我為什麼要驗尿，我又 沒有東西，警察有拿我的手機去查看，我也不願意採尿。後 來他們跟我講要我報相關的上游，會幫我跟檢察官講，要求 我減刑或免刑，我才答應要驗尿的云云（本院卷第114、118 頁）。經查：
⒈被告在上開時、地為警查獲及經警對其採尿之過程，業經證 人即臺北市政府警察局中正第二分局偵查隊偵查佐邱雅萍於 本院審理時證稱：當時執行組織案件，前往拘提被告，在被 告住處門口，被告拒絕開門，經警方通知鎖匠前來開鎖，當 下被告即開門，之後經由被告簽署自願受搜索同意書，在被 告住處執行搜索，無查獲毒品危害防制條例相關證物，惟在 查看被告持有手機電磁紀錄發現數張有毒品相關照片及對話 記錄，經帶被告返回勤務處所，被告坦承施用毒品安非他命 情事，取得被告同意後執行採尿程序。當次執行搜索時，有 詢問被告為何遲不開門，被告坦承有將相關毒品證物丟棄情 事。採尿程序是帶被告回勤務處所時才告知，被告在還沒有 簽採尿同意書前有先同意採尿，當時他有說是吸食安非他命 ，不是對被告說檢察官要求驗尿，被告才答應驗尿，而是被 告同意採尿。被告涉犯組織犯罪防制條例，經警於106年5月 3日執行搜索結束，帶被告回勤務處所，由組織犯罪承辦人 員製作相關筆錄，後續由我本人製作毒品危害防制條例驗尿 相關筆錄，期間被告坦承施用毒品，並且願意向警方提出其
他販賣毒品情事之相關人員，是製作筆錄之前被告就先簽署 了採尿同意書，簽完同意書後採尿完再製作筆錄，被告當時 有表示說是否可以不接受採尿，警方告知在他手機有電磁紀 錄涉嫌毒品，而且被告向警方坦承有施用毒品，若被告不願 意執行採尿，警方會向檢察官聲請鑑定許可書，對被告強制 採尿，被告就表示願意配合採尿，當時在被告手機中發現被 告涉嫌毒品的電磁紀錄是指有關安非他命白色結晶體的照片 ，及被告與其他人對話記錄談及毒品安非他命情事等語綦詳 （本院卷第110至113頁）。
⒉並經被告於警詢時供述：「（你今（3）日因案自動配合警 方調查，因你有毒品刑案資料，你是否同意接受警方採集你 所排放之尿液送驗？）是。」「（警方於106年5月3日，所 採集尿液是否經你同意親自排放，並且當你面前密封、捺印 ？）是，知道。」「（今（3）日警方經你同意採集你所排 放之尿液將送鑑驗，俟鑑驗結果呈現之毒品反應，將依規定 移送地檢署偵辦，你是否清楚？）清楚。」等語在卷（偵卷 第3、4頁），且有經被告簽名按捺指印，其上載明「執行理 由：因毒品（採尿）案，有實施勘察採證必要」「勘察範圍 ：其他：尿液」「同意人確實瞭解上述告知內容並出於自願 同意」等字樣之106年5月3日勘察採證同意書（偵卷第8頁） 、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（偵卷第 6頁）各1份在卷可稽。且經被告於本院審理時供稱：證人邱 雅萍在對被告製作警詢筆錄時，並未對被告稱檢察官說一定 要採尿等語不諱（本院卷第114頁），參以被告於偵查及原 審審理時均未提及警方有未經同意對其採尿之情事，迄於本 院審理時始抗辯警方違法採尿云云，而以被告係一智慮成熟 ，有相當社會經驗之成年人，且有事實欄所載多次施用毒 品前案紀錄，其在得以理解同意採尿送驗及簽署勘察採證同 意書之意思及效果，可自行決定選擇同意或拒絕之情形下， 警方既已詢問被告是否願意接受採尿，被告亦表示同意之旨 ，並自行排放，經警採集後，當場由被告密封、捺印，採尿 程序於法並無瑕疵。至被告同意採尿之動機，究係因考量其 業向員警坦承施用毒品甲基安非他命，經警檢視其所持用之 行動電話中，復有其與他人談及毒品之對話，涉有施用毒品 罪嫌，警方有相當理由及時對被告採集尿液送驗作為犯罪證 據之必要性，縱其拒絕採尿，警方亦可依刑事訴訟法第205 條之2所賦予之處分強制取證權對被告採尿，若其自行同意 採尿送驗或可獲取較輕之刑，抑或因其配偶勸說（本院卷第 118頁），均係被告在做成同意採尿決定過程中之內心想法 ，被告既已同意採尿送驗，要難謂有未經同意對其違法採尿
之情事。再依被告於本院審理時供稱：也不算恐嚇啦，就是 那些氛圍，就是那種言語上叫我們簽一簽等語（本院卷第86 頁），足徵員警並無以強暴、脅迫或其他不正方法迫使被告 同意採尿。此外，復無其他積極事證足認警方執行採尿並非 出於被告自願同意。總此，堪認被告上開所辯，要係違實之 詞，不足採信，本案確係經被告自願同意採尿送驗無誤，本 案執行採集尿液過程，並無違法或不當，指定辯護人爭執違 法採尿所得證據無證據能云云，亦無可採。從而，被告之尿 液、驗尿報告即臺灣尖端先進公司濫用藥物檢驗報告，均有 證據能力。
貳、實體方面：
一、被告有於上開時、地以上開方法同時施用第一級毒品海洛因 及第二級毒品甲基安非他命之事實，業經被告於警詢、原審 及本院審理時坦承不諱（毒偵卷第3頁反面；原審卷第123、 130、132頁；本院卷第85、118頁），且經將被告於上開時 、地為警查獲後，經警對其所採得之尿液，送交檢驗結果， 確呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，有 臺灣尖端先進公司濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵 辦毒品案件尿液檢體委驗單、結文、勘察採證同意書各1份 附卷可稽（毒偵卷第5至8頁），足徵被告上開自白屬實可採 。
二、按毒品危害防制條例第23條第2項限於「初犯」及「5年後再 犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告 於5年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再 次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3次（或第3次以上）再度 施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢 釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之情形，而應依該條 例第10條追訴處罰（最高法院100年度台非字第28號判決意 旨參照）。而被告曾有如上開事實欄所載違反毒品危害防 制條例之紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按。是被 告在其上開違反毒品危害防制條例案件之觀察、勒戒及強制 戒治執行完畢釋放後，5年以內再犯施用毒品之罪甚明。從 而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論處。三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第 一級毒品罪及第2項之施用第二級毒品罪。其施用前後持有 第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為， 應分別為其施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他 命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告係以一施用行為， 同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，同 時觸犯施用第一、二級毒品之罪，為想像競合犯，依刑法第
55條規定，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。被告於上開 時、地因另犯組織犯罪條例案件，經警拘提及被告同意搜索 後，在員警尚未發覺其有施用海洛因、甲基安非他命犯嫌前 ，即主動向員警自首其開門讓員警進入同意搜索前，業將所 持有之毒品丟棄，並於製作警詢筆錄前及製作警詢筆錄時， 向員警自首其上開施用海洛因及甲基安非他命犯行而接受裁 判等節，亦經證人邱雅萍於本院審理時證述屬實（本院卷第 112至113頁），符合自首規定，爰依刑法第62條規定前段規 定減輕其刑。
四、原審經審理結果，認被告上開犯行明確，予以論科，固非無 見。然查：被告曾有多次竊盜及違反毒品危害防制條例等前 科，其中㈠於98年間，因施用毒品案件，經原審法院以98年 度訴字第602號刑事判決判處有期徒刑4月、8月，應執行有 期徒刑10月確定；㈡因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以99 年度易字第430號刑事判決判處有期徒刑6月、3月，如易科 罰金，均以新臺幣（下同）1000元折算1日，應執行有期徒 刑7月，如易科罰金，以1000元折算1日確定；㈢因竊盜案件 ，經原審法院以98年度簡字第6218號刑事簡易判決判處有期 徒刑4月，如易科罰金，以1000元折算1日確定；㈣因竊盜案 件，經原審法院以98年度簡字第8768號刑事簡易判決判處有 期徒刑4月，如易科罰金，以1000元折算1日確定；㈤因施用 毒品案件，經原審法院以98年度訴字第3209號刑事判決判處 有期徒刑9月確定；㈥因施用毒品案件，經原審法院以98年 度訴字第3540號刑事判決判處有期徒刑8月、6月，應執行有 期徒刑1年1月確定；㈦因施用毒品案件，經原審法院以98年 度訴字第3210號刑事判決判處有期徒刑8月、6月，應執行有 期徒刑1年確定；㈧因施用毒品案件，經原審法院以98年度 訴字第3815號刑事判決判處有期徒刑8月確定；㈨因施用毒 品案件，經原審法院以98年度訴字第4134號刑事判決判處有 期徒刑1年1月確定；㈩因竊盜案件，經原審法院以99年度簡 字第1791號刑事簡易判決判處有期徒刑6月，如易科罰金， 以1000元折算1日確定；因施用毒品案件，經原審法院以 99年度訴字第575號刑事判決判處有期徒刑9月確定（上開㈡ 至所示之罪所處之刑，嗣經臺灣桃園地方法院於99年10月 20日以99年度聲字第3862號刑事裁定應執行之有期徒刑6年4 月確定）。自98年9月23日起入監執行上開㈠所犯之罪所處 之刑至99年7月20日執行完畢，原自99年7月21日起接續執行 上開㈢所示之罪所處之刑（指揮書執畢日期為99年11月20日 ），在該罪執行完畢前，嗣經臺灣桃園地方法院以上開刑事 裁定將該罪與上開㈡、㈣至所示之罪所處之刑定應執行刑
有期徒刑6年4月，重新換發執行指揮書，自99年7月21日接 續執行上開㈡至所示之罪所應執行之有期徒刑6年4月，於 104年3月18日假釋付保護管束出獄，假釋嗣經撤銷，自106 年12月20日起入監執行殘刑1年5月28日（指揮書執畢日期為 108年6月16日），有本院被告前案紀錄表在卷可稽。而上開 ㈠所示之罪所處之刑在99年7月20日執行完畢後，距離被告 再為本案犯行時間，已逾5年，不構成累犯；上開㈡至所 示之罪所處之刑，撤銷假釋後所餘殘刑尚未執行完畢，亦不 構成累犯。是以，被告本案犯行無刑法第47條第1項累犯加 重其刑規定之適用。原審誤認被告上開假釋未經撤銷，已於 105年9月15日假釋付保護管束期滿，未執行之刑以已執行完 畢論，其於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再為本 件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項累犯 加重其刑（原審判決第4至5頁），於法要有未合。從而，被 告以警方違法採尿云云為由，提起本件上訴，指摘原審判決 不當，雖無可採。然原審判決既有上開違誤之處，於法要屬 無可維持，應由本院予以撤銷改判。
五、爰審酌被告犯罪之動機、手段、目的、曾因施用毒品而觸法 ，經觀察、勒戒及強制戒治後，仍不知戒除，施用毒品乃自 戕己之身體健康，對社會造成之危害尚非直接鉅大、家庭經 濟狀況小康（偵卷第3頁）、國中畢業之智識程度，有被告 戶役政連結作業系統在卷可稽（原審卷第95頁）、入監前月 薪約6至8萬元，有正當工作，尚有配偶及三名子女需其撫養 ，現在監所就讀戒毒班等語（原審卷第131頁反面；本院卷 第120頁）、所生危害及坦承犯行之態度等一切情狀，量處 如主文第2項所示之刑。至被告本案施用毒品時所用之未扣 案玻璃球，雖係被告本案犯罪所用之物，然業遭被告丟棄滅 失，亦經被告於原審準備程序中供述在卷（原審卷第123頁 ），且非違禁物，價值不高，甚易取得，本院認不具刑法上 之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收， 附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第62條前段，判決如主文。本案經檢察官黃正綱提起公訴，檢察官邱美育到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 6 月 29 日
刑事第十庭 審判長法 官 汪梅芬
法 官 黃雅君
法 官 吳麗英
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林盈伸
中 華 民 國 107 年 6 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。