臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第668號
上 訴 人
即 被 告 方豐富
選任辯護人 李靜華律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地
方法院106年度訴字第819號，中華民國107年1月9日第一審判決
（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第20776號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、方豐富（綽號子彈）曾有多次竊盜及違反毒品危害防制條例 等前科，其中於民國105年間，因竊盜案件，經原審法院以 105年度簡字第1768號刑事簡易判決判處有期徒刑4月，如易 科罰金，以新臺幣（下同）1000元折算1日確定，於105年10 月31日縮刑期滿執行完畢。仍不知悔改，於上開有期徒刑執 行完畢後，5年以內，明知甲基安非他命係毒品危害防制條 例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，且係藥事法第22條 所稱之禁藥，依法不得販賣、持有、施用、轉讓，竟仍為下 列犯行：
㈠基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年3月23日下午3時3分許，接獲友人林鶴成以所持用門號000 0000000號行動電話，來電至其所持用未扣案之門號0000000 000號行動電話（對話時間、內容詳如附表二編號1所示）， 與友人林鶴成聯繫交易甲基安非他命及地點等事宜後，旋於 結束通話後未久，在新北市三重區中正南路某天橋下，以 1500元代價，販賣重約1公克之第二級毒品甲基安非他命1包 予林鶴成，並當場收取販毒價金1500元（起訴書附表誤載為 賒帳，應予更正）。
㈡基於幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年3月 25日下午5時36分許，接獲友人陳建良以公共電話（中華電 信0000000000號，起訴書附表誤載為0000000000號，應予更 正）來電至其所持用未扣案之上開行動電話（對話時間、內 容詳如附表二編號2所示），相約在新北市板橋區龍泉路全 家便利商店碰面後，以由陳建良出資500元現金交付方豐富 ，由方豐富獨自離去向真實姓名、年籍均不詳之成年藥頭購 買第二級毒品甲基安非他命，約莫半小時後，旋即返回上址 全家便利超商，將所代購重約0.5公克之第二級毒品甲基安 非他命1包交付陳建良施用之方式，幫助陳建良施用第二級 毒品甲基安非他命。
㈢基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於106年4月10日上午11 時15分許起至同日上午11時45分許止，陸續接獲友人陳建良 以所持用0000000000號行動電話來電至其所持用上開未扣案 之行動電話（對話時間、內容詳如附表二編號3所示）相約 見面，在如附表二編號3所示最後1次通話結束後未久，在新 北市板橋區市立殯儀館附近之公園內，將重約0.5公克之禁 藥甲基安非他命1包無償轉讓予陳建良施用。
二、嗣經警對方豐富所持用之上開行動電話門號實施通訊監察後 ，查悉上情，持臺灣新北地方檢察署檢察官所核發之拘票， 於106年6月19日上午11時32分許，在臺北市○○區○○路 000號對面停車格旁，當場拘提並逮捕另案通緝中之方豐富 ，扣得方豐富所有，與本案上開販賣第二級毒品、幫助施用 第二級毒品及轉讓禁藥等犯行無關，而係供其施用第一級毒 品海洛因使用之注射針筒1支及供其平時對外聯繫使用之iph one6 廠牌行動電話1支（含門號0000000000 號SIM卡1 張） 。
三、案經新北市政府警察局中和分局移送臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
檢察官、上訴人即被告方豐富及選任辯護人於本院準備程序 及審判期日對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在 內之證據方法，均表示無意見，同意有證據能力（本院卷第 96至98、137至140頁），爰審酌本案供述證據製作時之情況 ，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵。揆諸刑事訴訟法 第159條之5第1項規定，自具有證據能力。至非供述證據部 分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事 訴訟法第159條之4之顯不可信情況與不得作為證據之情形， 亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實業據被告於偵查、原審、本院準備程序及審理 時分別坦承不諱（偵20776號卷第175至177頁；原審卷第85 、162頁；本院卷第96、141頁），且： ㈠上開事實㈠部分，並經證人林鶴成於警偵詢時證述：我所 施用之毒品安非他命，係向綽號「子彈」的男子所購買，警 方現提供犯罪嫌疑人指認紀錄表給我觀看指認後，指認表中 編號3號就是我所稱綽號「子彈」的男子。警方提示106年3 月23日15時03分之通訊監察譯文表編號1給我觀看，表中之A 使用門號0000000000為方豐富，B為我，我打給「子彈」就 是要購買安非他命，我跟方豐富說「要女人」就是要購買毒
品安非他命，不是指海洛因，後面我們對話都在亂聊而已， 因為「子彈」跟我說過電話裡面不要說要買毒品什麼的，所 以我們的對話都是這樣，「子彈」就會知道，我就會過去新 北市三重區找「子彈」買安非他命。此次交易是在106年3月 23日下午15時，打完電話之後一個小時內，去新北市三重區 中正南路上的一個天橋下找「子彈」，我就在天橋下等，之 後「子彈」會出現，我是用1500元向「子彈」購買1包1公克 的安非他命（他1327號卷第56頁正反面）。我在警局時，警 方所提出的指認紀錄表中，我有指認到「子彈」，我的綽號 「紅豆」。106年3月23日下午3時3分的通聯譯文中，我所稱 「要女人，見面再說」的意思，實際上是要買安非他命，方 豐富有跟我說電話裡面不要講到毒品，這次交易有成功，買 1500，打電話時間是106年3月23日下午3時3分，大約4時許 ，在三重區的中正南路的樣子，天橋下，他給我1公克安非 他命，我給他現金，交易完就各自離開現場，0000000000電 話申登人是我老婆王淑芬，我在今年3月開始用等語綦詳（ 他1327號卷第75頁反面、76頁）。
㈡上開事實㈡部分，則經證人陳建良於偵查中證述：手機門 號0000000000號申登人及使用人都是我，現所提示106年3月 25日下午5時36分通聯譯文，是我與方豐富的對話，我打完 電話我過沒5分鐘，就到板橋區龍泉路的全家便利商店，方 豐富過沒10分鐘到場後，說他手上也沒有毒品，我跟他說我 有500元，他說不然一起買，當時他並沒有帶毒品到場，後 來他拿走我500元之後離開全家去拿毒品，我在現場等大概 半個小時，他後來給我大約0.5公克的安非他命等語在卷無 訛（他1327號卷第204至205頁）。
㈢上開事實㈢部分，亦經證人陳建良於偵查中證述：提示的 106年4月10日上午11時15分通聯譯文，那次是我去找他，我 也沒有錢，叫他先給我毒品，他都沒有再跟我要錢，電話裡 說到「武」的意思就是指安非他命。這次我錢沒有給他，是 先用欠著。106年4月10日的譯文都是同1次的事情，就是去 板橋殯儀館公園邊，他請我施用，我也不清楚請我多少量， 時間就是最後一通電話打完沒多久，停車場跟公園就在旁邊 ，很近等語在卷（他1327號卷第205至206頁）。 ㈣此外，並有如附表二編號1至3所示被告所持用0000000000號 行動電話號碼，分別於如附表二編號1至3所示時間，與證人 林鶴成、陳建良所持用之行動電話門號，以及證人陳建良所 使用之公共電話聯絡通話之通訊監察譯文（通話時間、內容 及卷頁出處，均詳附表二編號1至3所示）、原審法院106年 聲監字第465號、106年聲監續字第550號通訊監察書暨電話
附表二及通聯調閱查詢單（偵20776號卷第10至11、19頁） 、陳建良、林鶴成指認被告之新北市政府警察局中和分局指 認犯罪嫌疑人紀錄表（偵20776號卷第37、45頁）各1份附卷 可稽。又被告及證人林鶴成、陳建良於警偵詢及原審中分別 對其等買賣、委託代購及無償轉讓之第二級毒品固有稱係安 非他命者，惟酌以實務上所查獲之第二級毒品均為甲基安非 他命，而毒品買賣交易者常將之通稱為安非他命等情，足認 被告與證人林鶴成買賣之交易標的，以及被告與證人陳建良 委託代購、無償轉讓之標的，均係甲基安非他命。據此，可 徵被告上開自白屬實可採，其有為上開事實㈠至㈢所示犯 行，洵堪認定。
二、按販賣第二級毒品，可處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得 併科新臺幣1千萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4條第2 項分別定有明文，是販賣第二級毒品係屬嚴重違法行為，苟 遭逮獲，後果非凡，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公 然為之。而邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三 宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁 絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒 品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖， 衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況 第二級毒品價格不貲，物稀價昂，並無公定之價格，不論任 何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨 時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來 源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象 之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整， 非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明 確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖 異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖， 實無甘冒重罪風險，平價供應他人施用，而為販賣第二級毒 品犯行之理。因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉， 或以同一價格售賣而減少毒品份量，而從中賺取差價牟利（ 最高法院103年度台上字第3862號判決意旨）。準此，被告 在為上開事實㈠所示販賣第二級毒品犯行時，若非基於預 期有相當利得，事實上復有從中牟利，其要無甘冒罹重典風 險而為之理，再參以被告為上開事實㈡所示幫助施用第二 級毒品犯行時，係以500元為陳建良代購重約0.5公克之第二 級毒品甲基安非他命，依此價格及重量計算，被告販賣予林 鶴成重約1公克之第二級毒品甲基安非他命購入成本為1000 元，其以1500元價格販賣予林鶴成之情，堪認被告確有從中 賺取價差牟利之意圖及事實甚明。從而，被告上開事實㈠
所示意圖營利而販賣第二級毒品犯行，事證明確，應予依法 論處。
三、次按若無營利意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品 之目的，無償受他人委託，出面代購第二級毒品甲基安非他 命後交付委託人，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品， 以便利、助益委託人施用者，為幫助施用範疇；苟以便利、 助益委託人販賣者，則為幫助販賣。幫助施用之行為人於購 入甲基安非他命之始，即係為委託人而持有，並非購入後始 另行起意，交付移轉甲基安非他命之所有權予委託人，此與 轉讓甲基安非他命，係指原未受他人委託而基於為自己之意 思購買後，始起意將其所有之甲基安非他命，以移轉所有權 之意思交付他人之情形，顯然有別（最高法院98年度台上字 第3670號、104年台上字第2168號判決、105年台上字第1282 號判決意旨參照）。茲查：
㈠被告在上開事實㈡所示時間、地點，雖有向陳建良收取 500元現金，嗣並有將其所購買重約0.5公克之第二級毒品甲 基安非他命1包交付陳建良施用之事實。然被告該次係在與 陳建良碰面後，受陳建良委託，始在收受陳建良所交付之 500元現金，獨自離去向真實姓名、年籍均不詳之成年藥頭 購買第二級毒品甲基安非他命，約莫半小時後，旋即返回上 址全家便利超商，將所代購重約0.5公克之第二級毒品甲基 安非他命1包交付陳建良施用等情，亦經被告及證人陳建良 分別供述及證述如上，堪認被告在購入其嗣後交付陳建良之 重約0.5公克第二級毒品甲基安非他命之初，即係出於便利 、助益委託人即陳建良施用之目的，為陳建良而持有，並非 在其購入後始另行起意，交付移轉甲基安非他命之所有權予 陳建良，自非轉讓行為。且依本案卷證資料所示，無其他積 極證據足以證明被告就此部分犯行，主觀上有營利意圖，甚 或幫助或與該真實姓名、年籍均不詳之成年藥頭共同意圖營 利之犯意聯絡，抑或客觀上確有從中賺取價差或量差之事實 。揆諸前揭判決意旨，被告此次向陳建良收取500元現金， 受託出面代購重約0.5公克第二級毒品甲基安非他命1包交付 陳建良施用之犯行，要非轉讓或販賣甲基安非他命，應僅成 立幫助施用第二級毒品罪。
㈡被告在上開事實㈢所示時、地，與陳建良相約見面後，始 起意將其未受陳建良委託，而係先前基於為自己之意思所購 買，重約0.5公克之禁藥甲基安非他命1包無償移轉所有權予 陳建良施用，則屬轉讓行為。
㈢從而，被告上開事實㈡所示幫助施用第二級毒品犯行，以 及上開事實㈢所示轉讓甲基安非他命犯行，均事證明確，
應予依法論處。
四、又第二級毒品MDMA、MDA、安非他命及甲基安非他命等均屬 安非他命類藥品，業經行政院衛生福利部前身即行政院衛生 署以75年7月11日衛署藥字第597627號公告，公告列入藥物 藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1款）之禁 藥管理。嗣於79年10月9日再以衛署藥字第904142號公告， 列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條例）第2條第4 款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品 管理條例第3條所指「管制藥品」，及毒品危害防制條例第2 條所稱之第2級毒品，均屬藥事法第22條第1項第1款所定之 禁藥。而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同 年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且104年12月2 日公布，於同年月4日施行之修正前藥事法第83條第1項規定 之法定刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以 下罰金」，與毒品危害防制條例第8條第2項規定之法定刑為 「六月以上，五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以 下罰金」相較後，以修正前藥事法第83條第1項之法定刑為 重。又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事 之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管 之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法 二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除轉讓之第二級 毒品達淨重十公克以上，或成年人轉讓予未成年人，而有應 依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑後 之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，係 屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競 合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理 ，優先適用屬後法且為重法之藥事法第83條第1項之規定處 斷（最高法院96年度台上字第3582號、97年度台非字第397 號判決意旨參照）。準此，被告於上開事實㈢所示時、地 無償轉讓重約0.5公克甲基安非他命1包予陳建良施用，未逾 轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款所定轉讓之 第二級毒品淨重10公克以上之數量。而陳建良又非未成年人 ，無應依毒品危害防制條例第8條第6項或第9條規定加重其 刑之情形，是被告上開事實㈢所示無償轉讓甲基安非他命 予陳建良施用之犯行，自應適用藥事法第83條第1項規定予 以論處。且關於犯罪之處罰，所據以論罪之條文與刑罰加重 、減輕等相關規定之適用，有其整體性，亦不得割裂適用（ 最高法院103年度台上字第1812號、106年度台上字第1950號 判決意旨參照）。是以，選任辯護人稱被告此部分犯行，應 依毒品危害防制條例第8條第2項（刑事答辯狀誤載為同條例
第8條第3項，本院卷第110頁）轉讓第二級毒品罪論處，並 適用同條例第17條第2項減輕其刑規定云云，委無可採，附 此敘明。
五、核被告事實㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之 販賣第二級毒品罪；事實㈡所為，係犯刑法第30條第1項 、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪 ；事實㈢所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。 其於事實欄㈠、㈡持有第二級毒品之低度行為，應為其後 販賣及幫助施用之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告於 事實欄㈢轉讓甲基安非他命前之持有行為與之後的轉讓行 為，為實質上一罪之階段行為，其高度之轉讓行為已依藥事 法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為 不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82 年度台上字第4076號判決意旨參照）。亦即，藥事法未有處 罰持有禁藥之明文，持有禁藥不成立犯罪，自無從為轉讓之 高度行為所吸收，附此敘明。
㈠被告有上開事實所示之科刑及執行紀錄，有本院被告前案 紀錄表一份在卷可按，其於上開有期徒刑執行完畢後，5年 以內，故意再犯上開事實㈠、㈡、㈢所示有期徒刑以上之 罪，均為累犯，除上開事實㈠所示販賣第二級毒品法定刑 為無期徒刑部分，依法不得加重外，均應就其餘法定刑為有 期徒刑及罰金刑部分，依刑法第47條第1項規定加重其刑。 ㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有 明文。被告於偵查、原審及本院準備程序及審理中對其上開 事實㈠所示販賣第二級毒品犯行，均自白不諱，爰依毒品 危害防制條例第17條第2項規定，就其此部分犯行減輕其刑 ，並依刑法第71條第1項規定，先加重後減輕。至被告上開 事實㈢所示之轉讓禁藥犯行，因係屬藥事法第83條第1項 之轉讓禁藥罪，基於如前所述法律整體適用不得割裂之原則 ，被告雖於偵查、原審及本院審理中均自白此部分犯行，仍 無依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地， 併此敘明。
㈢被告上開事實㈡所示之幫助犯施用第二級毒品犯行，其幫 助他人犯罪，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項規定，按正 犯之刑減輕之，並應依刑法第71條第1項規定，就其此部分 犯行先加重後減輕。
㈣被告上開所犯數罪間，犯意個別，行為互異，應予分論併罰 。
㈤按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」毒品危害 防制條例第17條第1項固有明文。然依本條項規定減輕或免 除其刑者，必須供出毒品來源，並因而查獲其他正犯或共犯 者，始有該項規定之適用（最高法院95年度台上字第545號 判決意旨參照）。準此：被告於106年6月29日警詢中固供出 其毒品來源為「陳美靜」成年女子，並提供「陳美靜」之行 動電話號碼，有被告警詢筆錄在卷可按（偵20776號卷第5頁 反面）。惟經警於106年7月10日、同年月12日向臺灣新北地 方檢察署聲請調閱被告所提供之「陳美靜」行動電話門號雙 向通聯紀錄及以序號反向追查結果，該行動電話門號無通聯 ，僅有幾通簡訊，查無相關之販毒事證等情，有新北市政府 警察局中和分局106 年11月23日新北警中刑字第106359377 2號函暨函覆之新北市政府警察局中和分局調取票聲請書2份 、雙向通聯紀錄影本1份在卷足憑（原審卷第107至113頁） ，核與毒品危害防制條例第17條第1項規定不符，無適用該 條項規定減輕其刑之餘地，併此敘明。
㈥又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最 低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由 ，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過 重時，始得為之（最高法99年度台上字第5999號、100年度 台上字第744號判決意旨參照）。而所謂「犯罪之情狀顯可 憫恕」，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，在客觀上足 以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者 而言。至犯罪之動機，犯罪之手段，情節輕微，無不良素行 ，事後坦承犯罪、態度良好等情，或經濟困難，獨負家庭生 活等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，與犯罪情狀可 憫恕之情形殊異，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由（最 高法院96年度台上字第7451號判決意旨參照）。茲依卷證資 料所示，並無堪認被告為上開事實㈠至㈢所示各次犯行時 ，有迫於情勢、不得已或誤蹈法網而為之情事，審酌其為牟 取自己不法之利益，為上開販賣第二級毒品犯行，轉手之間 ，輕易賺取價差獲利，投機僥倖心態可見一斑，上開販賣第 二級毒品、幫助施用第二級毒品及轉讓禁藥犯行，戕害人體 身心健康，危害社會治安，助長不良風氣，無從認定被告在 為上開各次犯行時之犯罪原因與環境，在客觀上有足以引起 一般同情之事由存在，有何顯可憫恕，縱予以宣告法定最低 度之刑猶嫌過重之處。況被告上開販賣第二級毒品犯行，因 在偵審中自白犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定 減輕後，亦無宣告法定最低度刑期尤嫌過重之情。至被告有
無不良素行、販賣次數及數量、所獲利益高低、事後有無坦 承犯行、態度是否良好、幫助施用第二級毒品及轉讓禁藥犯 行之甲基安非他命數量等，則均為法定刑內從輕科刑之情形 ，尚非犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般 同情，足可憫恕之情況，揆諸前揭規定與說明，本院認被告 上開各次犯行，均無適用刑法第59條減輕其刑之餘地。是被 告及選任辯護人具狀提起本件上訴時及於本院準備程序、審 理時，以被告犯後自白販賣第二級毒品犯行，販賣次數僅有 1次，販賣予友人林鶴成，販賣數量及所獲利益輕微，惡性 尚輕，無販賣毒品前科等為由，請求就其上開販賣第二級毒 品犯行，依刑法第59條規定酌減刑度云云（本院卷第30至32 、95、102至106頁），要無可採，併予敘明。六、原審經審理結果，認被告上開販賣第二級毒品、幫助施用第 二級毒品及轉讓禁藥犯行，均事證明確，適用毒品危害防制 條例第4條第2項、第10條第2項、第17條第2項、第19條第1 項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第30條、第47條第1 項、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第4項、第38條 之1第1項前段、第3項等規定，對被告論罪科刑，並審酌被 告明知第二級毒品即禁藥甲基安非他命足以戕害人之身體健 康，一經染毒，極易成癮，如任其氾濫、擴散，影響社會治 安，危害非淺，竟仍為圖己利，漠視法令禁制而販賣予林鶴 成，以及幫助施用、轉讓予陳建良，所為助長施用毒品惡習 ，應予非難，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，未婚、國中 畢業之家庭生活及智識程度，犯後坦承犯行，態度堪認良好 ，販賣、幫助施用、轉讓之甲基安非他命數量及獲利均非甚 鉅等一切情狀，就被告上開各次犯行，各量處如附表一所示 之刑。復說明⑴未扣案行動電話1支（含門號0000000000號 SIM卡1張），係被告所有，供其上開事實㈠至㈢所示各次 犯行所用之物，業經被告於原審審理時供述在卷（原審卷第 161頁），雖未扣案，仍應分別依毒品危害防制條例第19條 第1項、刑法第38條第2項前段規定，於被告上開各次犯行罪 刑項下宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於（原 審判決附表沒收欄內誤載為「如」，應予更正，因不影響判 決結果及本旨，爰不予撤銷改判）全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額；⑵被告為上開事實㈠販賣第 二級毒品所得價金1500元，其已如數收取，業據被告於原審 準備程序中坦認不諱（原審卷第85頁），雖未扣案，仍應依 刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，在被告上開販賣第 二級毒品犯行罪刑項下諭知沒收，於（原審判決附表沒收欄 內誤載為「如」，應予更正，同上理由，爰不予撤銷改判）
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；⑶被 告為上開事實㈡之幫助施用第二級毒品犯行時，向陳建良 所收取之現金500元，係被告為陳建良代購毒品施用之價金 ，非被告之犯罪所得，毋庸宣告沒收或追徵，附此敘明；⑷ 扣案之注射針筒1支及iphone6行動電話1支（含門號0000000 000號SIM卡1張），無證據證明與被告上開各次犯行有關， 爰不予宣告沒收之理由，經核其認事用法均無違誤，量刑亦 屬妥適。且量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量 之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑 法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職 權，即不得遽指為違法（最高法院99年台上字第189號刑事 判決意旨可參）。原審判決既於量刑時，已依前揭規定說明 審酌上述各項情狀，量處上述刑度，既無逾越法定刑度之情 形，復未濫用自由裁量之權限，原審判決之量刑並無何不當 而構成應撤銷之事由可言。又被告上開各次犯行均無適用刑 法第59條規定減輕其刑之餘地，且其上開轉讓甲基安非他命 犯行，因無應依毒品危害防制條例第8條第6項或第9條規定 加重其刑之情形，自應適用藥事法第83條第1項規定予以論 處，且關於犯罪之處罰，所據以論罪之條文與刑罰加重、減 輕等相關規定之適用，有其整體性，亦不得割裂適用，業如 前述。從而，被告及選任辯護人以被告對上開各次犯行均自 白不諱，犯後態度良好，幫助施用及轉讓之甲基安非他命數 量輕微，販賣第二級毒品次數僅有1次，販賣予友人林鶴成 ，販賣數量及所獲利益輕微，惡性尚輕，無販賣毒品前科， 原審量刑均過重，且未就被告上開販賣第二級毒品犯行依刑 法第59條規定酌減其刑，請求從輕量刑，以及被告上開轉讓 甲基安非他命犯行，應依毒品危害防制條例第8條第2項論處 ，並適用同條例第17條第2項減輕其刑規定云云為由（本院 卷第30至32、95至96、102至110、137、142頁），提起本件 上訴，指摘原審判決不當，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官洪湘媄提起公訴，檢察官邱美育到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 6 月 29 日
刑事第十庭 審判長法 官 汪梅芬
法 官 劉元斐
法 官 吳麗英
以上正本證明與原本無異。
幫助施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補
提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林盈伸
中 華 民 國 107 年 6 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前5 項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
【附表一】
┌──┬────┬──────────────┬─────────────────────────┐
│編號│犯罪事實│原 審 宣 告 刑│原 審 沒 收│
├──┼────┼──────────────┼─────────────────────────┤
│ １ │事實㈠│方豐富販賣第二級毒品，累犯，│未扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號│
│ │ │處有期徒刑肆年。 │SIM卡壹枚）及犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元均沒收，於（ │
│ │ │ │原審誤載為「如」，應予更正）全部或一部不能沒收或不│
│ │ │ │宜執行沒收時，追徵其價額。 │
├──┼────┼──────────────┼─────────────────────────┤
│ ２ │事實㈡│方豐富幫助施用第二級毒品，累│未扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號│
│ │ │犯，處有期徒刑伍月，如易科罰│SIM卡壹枚）沒收，於（原審誤載為「如」，應予更正） │
│ │ │金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
├──┼────┼──────────────┼─────────────────────────┤
│ ３ │事實㈢│方豐富明知為禁藥而轉讓，累犯│未扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號│
│ │ │，處有期徒刑陸月。 │SIM卡壹枚）沒收，於（原審誤載為「如」，應予更正） │
│ │ │ │全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
└──┴────┴──────────────┴─────────────────────────┘
【附表二】
┌──┬─────┬──┬─────┬─────┬───────────────────────┬──────┐
│編號│監察號碼 │方向│通話對象 │通話時間 │通訊監察譯文內容 │備 註│
├──┼─────┼──┼─────┼─────┼───────────────────────┼──────┤
│ １ │0000000000│← │0000000000│106/3/23 │林鶴成：喂？ │偵20776號卷 │
│ │方豐富 │ │林鶴成 │15：3：56 │方豐富：你誰？ │第46頁 │
│ │ │ │ │ │林鶴成：我紅豆啦，要女人，見面再說。 │ │
│ │ │ │ │ │方豐富：我在三重。 │ │
│ │ │ │ │ │林鶴成：不然就不用了。 │ │
│ │ │ │ │ │方豐富：我裡面有些東西不能給人家看，我開給你看│ │
│ │ │ │ │ │ ，有一些資料。 │ │
│ │ │ │ │ │林鶴成：所以不要說呀，說要見面談，你又說不要講│ │
│ │ │ │ │ │ 。 │ │
│ │ │ │ │ │方豐富：你說什麼？ │ │
│ │ │ │ │ │林鶴成：你在三重。要回來了嗎？ │ │
│ │ │ │ │ │方豐富：要說什麼。 │ │
│ │ │ │ │ │林鶴成：要說什麼又不能說，不說了。 │ │
│ │ │ │ │ │方豐富：什麼東西。 │ │
├──┼─────┼──┼─────┼─────┼───────────────────────┼──────┤
│ ２ │0000000000│← │0000000000│106/3/25 │陳建良：我阿良。 │同上偵卷 │
│ │方豐富 │ │(公共電話)│17：36：23│方豐富：恩。 │第37之1頁 │
│ │ │ │陳建良 │ │陳建良：我在全家旁邊等你，你那個另外有嗎？ │ │
│ │ │ │ │ │方豐富：怎樣？ │ │
│ │ │ │ │ │陳建良：你再用一點給我。 │ │
│ │ │ │ │ │方豐富：好。 │ │
├──┼─────┼──┼─────┼─────┼───────────────────────┼──────┤
│ ３ │0000000000│← │0000000000│106/4/10 │方豐富：你誰？ │同上偵卷 │
│ │方豐富 │ │陳建良 │11：15：51│陳建良：我阿良。 │第37之1頁正 │
│ │ │ │ │ │方豐富：建良喔。 │反面 │
│ │ │ │ │ │陳建良：恩。建良。 │ │
│ │ │ │ │ │方豐富：你那天跟我們阿偉是怎樣？ │ │
│ │ │ │ │ │陳建良：我不知道。 │ │
│ │ │ │ │ │方豐富：你們搞成這樣？ │ │
│ │ │ │ │ │陳建良：對啦，下大安區。這事，先不要講。 │ │
│ │ │ │ │ │方豐富：怎樣？ │ │
│ │ │ │ │ │陳建良：你現在有那個嗎？ │ │
│ │ │ │ │ │方豐富：要幹嘛？ │ │
│ │ │ │ │ │陳建良：武的那個。 │ │
│ │ │ │ │ │方豐富：有呀。 │ │
│ │ │ │ │ │陳建良：你用5給我好嗎？ │ │
│ │ │ │ │ │方豐富：什麼5？ │ │
│ │ │ │ │ │陳建良：500啦。 │ │
│ │ │ │ │ │方豐富：你在哪？ │ │
│ │ │ │ │ │陳建良：我在淡水，等等回去。 │ │
│ │ │ │ │ │方豐富：好。 │ │
│ │ │ │ │ │陳建良：一樣約在哪裡喔。 │ │
│ │ │ │ │ │方豐富：恩。 │ │
│ │ │ │ │ │陳建良：我們之前那裡喔。 │ │
│ │ │ │ │ │方豐富：好。 │ │
│ │ │ │ │ │陳建良：好。 │ │
│ ├─────┼──┼─────┼─────┼───────────────────────┼──────┤
│ │0000000000│← │0000000000│106/4/10 │陳建良：我到了。 │同上偵卷 │
│ │方豐富 │ │陳建良 │11：39：34│方豐富：公園。 │第37之1頁反 │