臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第603號
上 訴 人
即 被 告 李仲崴
選任辯護人 卓品介律師
蔡松均律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新竹地方法院106年度訴字第
614號，中華民國106年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新
竹地方檢察署106年度少連偵字第29號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○犯三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年壹月。扣案如附表編號一至二所示之物，均沒收。
事 實
一、乙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法 院（下稱新竹地院）以105年度審易字第68號判處有期徒刑3 月確定，於民國105年5月30日易科罰金執行完畢（於本件構 成累犯）。後於106年2月間，以綽號「小富」、「細水長流 」之名義加入由真實姓名年籍不詳、綽號「小魏」之成年男 子所指揮調度之詐騙集團，並與「小魏」、甲○○（所涉詐 欺罪嫌部分，另經臺灣新北地方法院以106年度審訴字第146 0號判處罪刑確定）、少年羅○軒（88年6月生，所涉詐欺罪 嫌部分，另由新竹地院少年法庭以106年度少護字第421號裁 定訓誡及假日生活輔導）等人基於3人以上共同冒用政府機 關及公務員名義詐欺取財之犯意聯絡及行為分擔，乙○○擔 任確認詐騙贓款已匯入指定帳戶之補登存摺、收受贓款、發 放酬庸、車手頭及聯繫甲○○找尋面交車手等工作，甲○○ 遂於106年2月21日經由不知情之之史俊浩（所涉詐欺罪嫌部 分，業經臺灣新北地方檢察署檢察官以106年度少連偵字第 130號為不起訴處分）介紹，徵得少年羅○軒擔任車手。嗣 於106年2月23日8時30分許，由詐騙集團成員之1人假冒中華 電信員工名義撥打電話予丙○○○，佯稱其積欠電話費，再 假冒「165反詐騙」專線之「黃明昭大隊長」及「陳瑞仁檢 察官」等政府機關及公務員之名義，佯稱其涉嫌刑事案件， 需繳交保證金新臺幣（下同）65萬元等語，使丙○○○信以 為真而陷於錯誤，於同日13時30分許，在新北市樹林區大安 路及備內街巷路口處親自交付65萬元予依真實姓名年籍不詳 、綽號「哥哥」之成年男子指示至上開地點收取詐騙所得之 少年羅○軒。少年羅○軒得手後，再依「哥哥」指示交付予
其派來之姓名年籍不詳之成年人，而該成年人於同日至湖口 火車站將詐騙所得轉交予甲○○，甲○○再至竹北瓦城餐廳 停車場將該詐騙所得轉交乙○○，並向乙○○領取8,000元 報酬後，於同日約23時許，在新竹市北區東大路4段與海濱 路口將其中4,000元分給少年羅○軒作為報酬。嗣乙○○再 將上開款項交付予「小魏」，「小魏」則給予乙○○3,600 元報酬。嗣於106年4月6日9時許，為警在新竹縣○○市○○ ○路00巷00號6樓查獲，並扣得3,600元及如附表所示之物， 始循線查悉上情。
二、案經丙○○○訴由新北市政府警察局樹林分局（下稱樹林分 局）報告臺灣新竹地方檢察署（新竹地檢署）檢察官偵查起 訴。
理 由
壹、證據能力有無之判斷：
本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證、 文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定 程序所取得；而檢察官、上訴人即被告乙○○及其辯護人對 本院提示之卷證，均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷 第93至95、209至212頁），且卷內之文書證據，亦無刑事訴 訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形 ，被告亦未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形 ，且客觀上並無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第15 9條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所 有證據（包含人證、文書證據、物證等證據），均有證據能 力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
(一)上揭犯罪事實，業據上訴人即被告乙○○於警詢、偵查、原 審及本院審理中均坦承不諱（見29少連偵卷第118頁反面至 第120頁、第125至126、129至130頁、原審聲羈卷第7頁、原 審訴字卷第36、44、71頁、本院卷第92至93、213至214頁） ，並經證人即告訴人丙○○○（見29少連偵卷第53頁）、證 人即共犯少年羅○軒（見29少連偵卷第27至31、34頁），證 人即共犯甲○○（見29少連偵卷第43至45、104至105頁、本 院卷第218至227頁）分別於警詢、偵查及本院審理時證述之 情節大致相符，並有樹林分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目 錄表、內政部警政署反詐騙案件紀錄表各1份、現場照片、 路口監視器翻拍照片、暱稱「小富」、「細水長流」、「阿 浩」等詐騙集團成員之FACETIME、SKYPE、LINE通話通知畫 面翻拍照片等件在卷可憑（見29少連偵卷第14至17、19至21
、23至25、50至52、94頁），復有扣案之3,600元及如附表 編號一至二所示之被告所有且供其犯本案所用之物可資佐證 。堪認被告前開任意性之自白，核與事實相符，自可採信。(二)又共犯羅○軒係88年6月生，有其警詢筆錄年籍資料在卷可 參（見29少連偵卷第30頁），固堪認羅○軒為本件犯行時係 未滿18歲之少年。至被告係83年12月18日生，於本件犯行時 雖係已滿20歲之成年人，然觀之證人即共犯少年羅○軒於警 詢時證稱：106年2月24日1時許，在新竹市北區東大路4段「 阿嘎」（即共犯甲○○）要把我當天應得之酬勞交給我，我 與2台車接觸，分別是灰色和白色的，「阿嘎」坐灰色的車 。「阿嘎」告訴我要去找新人，叫我上另外1部白色的車。 「阿嘎」坐的灰色車，車上共3人，從他們對談中得知其中1 人叫「阿力」，分別是不知名的駕駛、副駕駛座的「阿嘎」 ，及坐後座的「阿力」，而且感覺「阿力」是身分最大的等 語（見29少連偵卷第30頁反面至第31頁），而被告於該時即 為該部灰色車之駕駛人，已據其於警詢時供承在卷（見29少 連偵卷第9頁），惟依證人羅○軒前開所述，羅○軒僅於該 次有見過駕駛灰色車之被告，然於該時亦不知被告為何人， 而僅能證稱「不知名的駕駛」，據此，可認被告就此所辯： 伊不知羅○軒於行為時為少年一情，當屬有據。再觀之證人 即共犯甲○○於警詢及偵查中從未述及被告要求伊找尋之車 手需未滿18歲，而伊所尋得之車手羅○軒有何告知伊或被告 關於羅○軒當時未滿18歲，或被告有何得以知悉或可得預見 羅○軒當時未滿18歲之相關情節（見29少連偵卷第43至45、 104至105頁），且證人甲○○於本院審理時亦具結證稱：我 找到羅○軒後，有跟被告說有找到人可以出去做事，沒有回 報羅○軒的一些基本資料或特徵，被告也沒問這個人在做什 麼。我不知道羅○軒的年紀。面試時認為他18、19歲，他說 他沒有工作，好像也沒有在上課，每天都閒閒的好像沒事做 。羅○軒加入後，到106年2月23日實際去詐騙被害人時，羅 ○軒與被告沒有見過面，被告也沒有羅○軒的聯絡方式，被 告無法直接和羅○軒聯絡。詐騙成功後，被告與羅○軒沒有 對談或講話，因為羅○軒也不認識被告。羅○軒被抓然後到 警詢時他有講年紀才知道等語（見本院卷218至227頁），亦 核與被告前揭所辯大致相合。準此以觀，被告於本件詐騙集 團雖係擔任「車手頭」之工作，身兼尋找車手、收受贓款之 詐騙任務，然就本件車手羅○軒而言，該人係甲○○所自行 尋得，而被告委託甲○○找尋車手時並未要求需找尋未滿18 歲之人，且在羅○軒加入後至為本件犯行前，被告自身未曾 與羅○軒有過接觸或見面，亦未從甲○○或羅○軒處知悉或
可得預見羅○軒為未滿18歲之少年，再被告與羅○軒僅有1 次見面之時點係於106年2月24日1時許，其2人於該時見面時 亦互不相識且無交談等情，均據證人羅○軒及甲○○證述互 核相符如前，並無任何不可採信或矛盾之處。再者，被告於 本件為警查獲後，就詐騙集團之共犯結構及分工固有隨證據 資料顯現才逐漸於警詢及偵查中坦承之情事，然就以上其是 否知悉或可得預見車手羅○軒於加入後至為本件犯行前為未 滿18歲之少年，則始終辯解如一，同前所述，且依證人即共 犯羅○軒、甲○○歷次於警詢、偵查及本院審理時所證述之 情節，或甲○○於其自身所涉本件詐欺犯行之另案警詢、偵 查及法院審理時之供述（見本院卷第164至194頁），均無一 可證明至被告知悉或可得預見車手羅○軒於加入詐騙集團後 至為本件犯行前為未滿18歲之少年之情形。至樹林分局偵查 報告雖有節錄內湖分局刑事案件報告書所載之被告於104年 間疑似參與過「小魏」組成之假冒公務員實施詐欺之詐騙集 團之情（見1092偵卷第4頁反面），然依本院被告前案紀錄 表1份所示（見本院卷第40至45頁），被告先前疑似涉嫌詐 欺之相關犯行，均分別經臺灣桃園地方檢察署105年度偵字 第4911號、第4912號或新竹地檢署105年度偵字第5003號為 不起訴處分在案，依此，亦無從逕予推論被告對此類犯罪模 式、參與人員之構成有相當程度之熟悉。綜上，本件並無積 極事證足資證明被告知悉或可得預見車手羅○軒於加入詐騙 集團後至為本件犯行前為未滿18歲之少年，且依證人羅○軒 、甲○○上揭所述，可認被告所辯：伊不知羅○軒於行為時 為少年一情，應屬有據而可採信，故被告當無兒童及少年福 利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑之適用，特予敘 明。
(三)綜上所述，足見被告上開任意性自白核與事實相符，應可採 為論罪科刑之依據。從而，本件事證已臻明確，被告犯行洵 堪認定，應予依法論科。
二、論罪：
(一)刑法已於103年6月18日增訂刑法第339條之4規定：「犯第 339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期 徒刑，得併科100萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務 員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電 子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯 之。前項之未遂犯罰之。」針對該條第1項第1款、第2款加 重事由，立法意旨表明：「(一)行為人冒用政府機關或公務 員名義施以詐欺行為，被害人係因出於遵守公務部門公權力 之要求，及避免自身違法等守法態度而遭到侵害，則行為人
不僅侵害個人財產權，更侵害公眾對公權力之信賴。是以， 行為人之惡性及犯罪所生之危害均較普通詐欺為重，爰定為 第1款加重事由。(二)多人共同行使詐術手段，易使被害人 陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處 罰之必要，爰仿照本法第222條第1項第1款之立法例，爰仿 照本法第222條第1項第1款之立法例，將『三人以上共同犯 之』列為第2款之加重處罰事由」。經查，本件被告擔任補 登存摺、確認、收受贓款、發放酬庸及車手頭等工作、共犯 甲○○擔任找尋面交車手之工作、共犯少年羅○軒擔任車手 ，及撥打電話冒充「165反詐騙」專線之「黃明昭大隊長」 及「陳瑞仁檢察官」等政府機關及公務員之所屬詐騙集團不 詳成員等人，足見除被告外，尚有其他成員分擔構成要件行 為，從而被告之行為確已該當刑法第339條之4第1項第1款、 第2款之3人以上共同冒用政府機關及公務員名義犯詐欺取財 罪之構成要件甚明。另被告行為後，組織犯罪防制條例第2 條、第3條於106年4月21日經修正施行，將刑法第339條之4 之3人以上共同犯詐欺取財犯行列為犯罪組織，惟按行為之 處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第1條定有 明文。被告為本件犯行時，上述組織犯罪防制條例規定既尚 未修正施行，本件自不適用上揭修正後條文，先予敘明。(二)核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款之3人 以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪。另按刑法 第321條第1項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具 數款加重情形時，因竊盜行為祇有一個，仍祇成立一罪，不 能認為法律競合或犯罪競合，但判決主文應將各種加重情形 順序揭明，理由並應引用各款，俾相適應（最高法院69年台 上字第3945號判例意旨參照）。是刑法第339條之4第1項所 列各款為詐欺取財之加重條件，如犯本罪且兼具數款加重情 形時，亦應依前開判例意旨而為認定，是以本件被告所犯上 開詐欺取財罪，雖均兼具刑法第339條之4第1項數款加重情 形，惟僅有一詐欺取財行為，應僅成立一罪，附此敘明。(三)按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又共同正犯之 成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機 起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與（最高法院28年 上字第3110號、34年上字第862號判例意旨參照）。又共同 正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接 之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、 丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（
最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。是以，行為 人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之全 部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分， 或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯。經查，被 告雖非親自實施以電話向告訴人訛詐，而未自始至終參與各 階段之犯行，然其擔任補登存摺、收受贓款、發放酬庸、車 手頭及聯繫甲○○找尋面交車手等工作，則被告與詐騙集團 其他成員間既為詐騙告訴人而彼此分工，堪認被告與詐騙集 團其他成員係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部 ，並相互利用他人之行為，以達犯罪之目的，從而，被告自 應就所參與犯行，對於全部所發生之結果共同負責。故被告 與詐騙集團其他成員間，就上開犯行，彼此間有犯意聯絡及 行為分擔，均為共同正犯。
(四)被告有如事實欄所載之前科及執行情形，有本院被告前案紀 錄表1件在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意 再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項 之規定，加重其刑。
(五)又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重 者，始有其適用；至情節輕微、坦白犯行等，僅可為法定刑 內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由（最高法院28 年上字第1064號判例、51年台上字第899號判例意旨參照） 。查被告雖坦承本件犯行，且所得利益非鉅，於原審審理時 亦與告訴人達成和解而分期賠償告訴人所受之部分損失，有 和解書及和解筆錄各1份在卷可憑（見原審訴字卷第78至81 頁），然衡其所為，除本案外，尚有另案於106年3月間同因 詐欺犯行而經新竹地檢署起訴，嗣經新竹地院以106年度訴 字第833號判處有期徒刑1年1月在案，此有前揭判決書及本 院被告前案紀錄表1件在卷可憑（見本院卷第40至45、56至 60頁），顯見被告與所屬詐騙集團所為此等利用無辜被害人 擔心涉及刑事案件之心靈恐懼致陷於錯誤付款之訛詐手段， 誠屬惡劣，實難認對社會安寧秩序及良善風俗所造成之危害 非輕，亦難以共犯甲○○於另案經法院判處之罪刑可相比擬 ，尚難認有可堪憫恕之情或有特殊原因或環境等因素，在客 觀上足以引起一般同情，而有情輕法重之情事，無從遽認有 情堪憫恕，宣告法定最低度之刑猶嫌過重，而得依刑法第59 條規定予以減刑之事由，是被告請求本院依刑法第59條規定 予以減刑云云，難認有據，併此敘明。
三、撤銷改判之理由、量刑及沒收：
(一)原審對被告所為上開犯行予以論罪科刑，固非無見。惟查：
1.被告於本件並無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項前段加重其刑之適用，業如前述，原判決逕認被告有此一 加重其刑之適用，自有違誤。2.被告於本案之犯罪所得當依 刑法第38條之1第5項規定不予宣告沒收（如後述），然原判 決逕對扣案之3,600元諭知沒收、追徵，自有不當。3.原判 決認定扣案如附表編號一至二所示之物為被告所有且供其犯 本案所用，而均宣告沒收（見原判決第10頁），惟於事實欄 卻無認定並記載此節（見原判決第1至2頁），是其事實及理 由間互有矛盾，亦有不當。被告上訴意旨，以伊並未直接接 觸少年羅○軒，不知少年羅○軒未滿18歲，伊並未請甲○○ 找尋未滿18歲之車手，而甲○○亦未跟伊說尋得之車手未滿 18歲，原審對伊適用兒童及少年福利與權益保障法第112條 第1項加重其刑，顯有違誤等語，為有理由，且原判決既有 上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。(二)爰審酌被告正值青年，卻不知守法，不思以正當途徑獲取財 富，為圖輕易獲得金錢，加入詐騙集團，共同利用一般民眾 法律專業知識不足、對於司法機關偵辦案件程序未必瞭解， 及民眾對於司法機關人員執行職務公信力之信賴等心理，而 以前述方式遂行詐騙行為，增加政府查緝此類犯罪之困難， 除侵害告訴人之財產法益，助長原已猖獗之詐騙風氣，更使 司法機關之公信力嚴重受損，嚴重斲傷司法機關形象及影響 人民對司法之信賴，破壞社會秩序及治安至深且鉅，所為實 不足取，參以被告於詐騙集團中已身處可得接觸收受贓款及 發放酬庸之重要職位，參與犯罪之程度及情節難謂非輕，且 利用無辜告訴人擔心涉及刑事案件之心靈恐懼致陷於錯誤付 款之訛詐手段，兼衡以告訴人所受損害程度，本當從重量刑 ，惟念及被告犯後終能坦承犯行，態度難謂不佳，且於原審 審理中已能與告訴人達成和解，並已賠償10萬元（另外10萬 元分期付款），而彌補告訴人之部分損失，及其高職肄業之 智識程度、未婚、現於洗車場工作、與父母同住、每月收入 約2萬8千元至3萬1千元不等之家庭及經濟狀況等一切情狀， 量處如主文第二項所示之刑。
(三)沒收：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺 刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生 活條件之必要者，得不宣告沒收或酌減之，刑法第38條之1 第1項及第38條之2第2項分別定有明文。又按共同正犯之犯 罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先 前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供
參考（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照）， 此為終審機關近來一致之見解。所謂各人「所分得」，係指 各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個 案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於 不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若 共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實 上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員 對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（ 最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。經查， 被告於原審審理中已與告訴人達成和解，並已賠償10萬元（ 另外10萬元分期付款），有和解書及和解筆錄各1份在卷可 憑，業如前述，堪認其已賠償金額已逾所得金額，當認已達 沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，如於本案仍諭知沒 收被告上揭犯罪所得，顯屬過苛，爰依刑法第38條之2第2項 規定，即不再就犯罪所得3,600元部分宣告沒收。至扣案如 附表編號一至二所示之物，均為被告所有且供其犯本案所用 之物，亦據被告於原審審理時供陳在卷（見原審訴字卷第90 頁），亦均依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。另本件 雖尚有扣案之被告所有如附表編號三至五所示之物，惟均非 供犯本案所用之物，業據被告於原審審理時陳明在卷（見原 審訴字卷第90頁），且該等物品又非違禁物，爰均不予宣告 沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條之4第1項第1款、第2款、第47條第1項、第38條第2項、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 6 月 27 日
刑事第六庭 審判長法 官 李麗珠
法 官 朱嘉川
法 官 林家賢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝文傑
中 華 民 國 107 年 6 月 27 日
附表：
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│編號│名稱 │數量│
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│一 │IPHONE手機（內含門號0000000000號SIM卡） │1支 │
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│二 │SIM卡 │1張 │
├──┼────────────────────┼──┤
│三 │Taiwan Mobile手機空盒 │1個 │
│ │（IMEI：000000000000000) │ │
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│四 │人頭預付卡空卡（其上貼紙0000000000） │1張 │
├──┼────────────────────┼──┤
│五 │ACER筆記型電腦 │1臺 │
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附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條之4：
犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。