臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第502號
上 訴 人
即 被 告 謝政國
選任辯護人 蔡世祺律師
選任辯護人 張勝傑律師
選任辯護人 何念屏律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地
方法院106年度訴字第478號，中華民國107年1月22日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第5254號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、謝政國明知制式手槍、子彈，暨可發射子彈具有殺傷力之改 造手槍及可擊發而具有殺傷力之改造子彈，均為槍砲彈藥刀 械管制條例所列管之違禁物，未經中央主管機關許可，不得 非法持有、寄藏，竟未經主管機關許可，基於非法寄藏制式 手槍、子彈及具殺傷力之改造手槍、可擊發而具殺傷力之子 彈之犯意，於民國105年6、7月間某日，在新北市○○區○ ○路000號住處附近，受成年友人陳永蒼（已歿）之託，代 為保管具殺傷力之以色列IMI廠BARAK型口徑9mm制式半自動 手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、由土耳 其ATAKARMS廠ZORAKI M 906型金屬模型槍改造而具殺傷力之 改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、 口徑9mm之制式子彈12顆（其中4顆已採樣試射）、口徑9mm 之非制式子彈6顆（其中2顆已採樣試射），並將上開槍彈放 置於車內等處，而寄藏此等槍彈。嗣於106年2月8日上午2時 45分，謝政國攜帶上開手槍、子彈，駕駛車號000-0000號自 用小客車，行經臺北市中正區基隆路與汀州路口處時，因行 跡可疑遭警攔查，經其同意受搜索後，在其身上外套右側口 袋內及所駕駛之上開車輛內發現其持有前揭槍彈，並扣得如 附表所示之槍彈，而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中正第二分局移送臺灣臺北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
本判決所引用之供述證據資料，因檢察官、被告其辯護人均 未爭執該等證據之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異 議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無不宜作為證據或 證明力明顯過低之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴
訟法第159條之5第2項之規定，均得作為證據。至於本判決 其餘所依憑判斷之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯 性，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，或經偽造、 變造所取得等證據排除之情形，檢察官、被告及其辯護人對 此部分之證據能力亦均不爭執，依刑事訴訟法第158條之4反 面規定，應具證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告於警詢、偵查、原審及本 院審理中均承認不諱（見臺灣臺北地方檢察署106年度偵字 第5254號卷【下稱偵卷】第7頁、第40頁反面，原審卷第23 頁反面、第55頁反面、本院卷第62、132頁），且有自願受 搜索同意書、臺北市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表（見偵卷第9至12頁）、現場勘察照片、 臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告表及照片（見偵卷第14 至24頁）在卷可稽，復有前開制式手槍1枝（含彈匣1個，槍 枝管制編號：0000000000號）、改造手槍1枝（含彈匣1個， 槍枝管制編號0000000000）、制式子彈12顆（其中4顆已採 樣試射）、非制式子彈6顆（其中2顆已採樣試射）扣案可證 。而上揭扣案槍、彈，經內政部警政署刑事警察局以檢視法 、性能檢驗法、試射法、電解腐蝕法、比對顯微鏡法鑑定之 結果為：(一)送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號） ，認係口徑9mm制式半自動手槍，為以色列IMI廠BARAK型， 槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑 制式子彈使用，認具殺傷力；(二)送鑑手槍1枝（槍枝管制 編號0000000000號），認係改造手槍，由土耳其ATAKARMS廠 ZORAKI M 906型金屬模型槍，換裝土造金屬槍管而成，擊發 功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；(三)送鑑 子彈12顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣4顆試射，均可擊 發，認具殺傷力；(四)送鑑子彈6顆，認均係非制式子彈， 由口徑9mm制式空包彈加裝直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成， 採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政 署刑事警察局106年4月25日刑鑑字第1060012628號鑑定書在 卷可稽（見偵卷第54頁），足見被告上開出於任意性之自白 核與事實相符，應堪採信。綜上，本案事證明確，被告犯行 堪以認定，應依法論科。
二、按槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，均將 「持有」與「寄藏」行為分別定其處罰規定，而寄藏與持有 ，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持 有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人 委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有
係受寄託之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評 價，不再就持有行為予以論罪（最高法院74年台上字第3400 號判例、97年度台上字第2334號判決參照）。然未經許可持 有槍、彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍 、彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。 則包括持有之寄藏槍、彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪 之完結須繼續至寄藏行為終了時為止。此與司法院院解字第 3632號解釋所稱寄藏贓物罪於寄藏行為完畢時其犯罪即已完 成，其後之占有該贓物乃犯罪之狀態繼續，而非行為之繼續 ，迥不相同（最高法院93年度台上字第2253號判決、88年度 台上字第7012號判決參照）。又按非法寄藏槍砲彈藥刀械等 違禁物，所侵害者為社會法益，如寄藏之客體種類相同，例 如同為手槍、同為子彈或同為主要組成零件者，縱令寄藏之 客體有數個，仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題，若 為不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行 為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度台上字第 5303號、97年度台上字第231號判決意旨參照）。是核被告 受「陳永蒼」之成年男性友人之託，代為受寄藏放扣案之槍 彈犯行，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可寄 藏手槍罪、第8條第4項之未經許可寄藏具殺傷力之改造手槍 罪、第12條第4項未經許可寄藏子彈罪。又被告持有上開手 槍、子彈之行為，係寄藏之當然結果，均不另論罪。另被告 寄藏子彈之數量雖為多數，揆諸前述，亦仍應單純論以一罪 。被告以一個寄藏行為同時寄藏1枝制式手槍、1枝具殺傷力 之改造手槍、制式子彈12顆、具殺傷力之子彈6顆，係一行 為觸犯3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從 一重以未經許可寄藏手槍罪論處。
三、查被告前於102年間因公共危險案件，經臺灣新北地方法院 以102年度交簡字第5500號判處有期徒刑4月確定，並於103 年1月22日易科罰金執行完畢等情，有卷附本院被告前案紀 錄表1紙可考（見原審卷第8頁），其於有期徒刑執行完畢後 ，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依 刑法第47條第1項之規定，加重其刑。辯護人雖辯稱：被告 於偵查及原審中均自白悔悟不已，態度良好，且因被告曾遭 他人放話不利，始基於防衛而攜帶槍、彈，其尚有重病父親 待被告扶養、照顧，不無可憫，請求依刑法第59條酌減其刑 云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪之情狀另 有特殊之原因或環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即 予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法 院45年臺上字第1165號、51年臺上字第899號判例參照）。
查本案被告所持有手槍及子彈之數量均屬多數，持有之期間 亦非短暫，危害社會秩序之程度及情節均非輕微，且被告行 為時，年紀約33歲，為智識成熟之成年人，當知持有槍、彈 為重大犯罪，並對他人之生命、身體安全構成嚴重之潛在威 脅，竟放置其所駕駛之車輛上，隨被告駕駛該車輛而四處移 動，對社會治安造成之危害非輕，是核其犯罪之手段、動機 、目的及所生之危害，難認有何顯可憫恕之處；至於辯護人 所稱被告態度良好、係出於防衛之目的、尚有重病父親須扶 養照顧等情，為原審依刑法第57條規定，於量刑時尤應注意 之犯罪後之態度、犯罪動機、目的、犯罪行為人生活狀況等 事項，且經原審審酌上開情狀而於法定刑度內量定其刑（詳 如後述），因認被告所犯未經許可寄藏手槍罪之最低法定刑 度5年，與其犯行已屬相當，並無情輕法重之情形，而本案 亦查無其他特殊原因或環境，在客觀上足以引起一般同情之 處，自無從再依刑法第59條酌減其刑，故辯護人前揭所辯， 尚難憑採。
四、原審同此認定，依槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8 條第4項、第12條第4項之規定，以行為人之責任為基礎，審 酌被告未經許可寄藏制式手槍1枝、改造手槍1枝及具殺傷力 子彈之行為，對於社會治安已構成相當危害，惟念被告犯罪 後坦承犯行，已有悔悟，其犯後態度良好，兼衡其持有槍彈 之數量、寄藏及持有之期間，暨其自述高中肄業之智識程度 、現從事商業、家境勉持、有重病父親待其照顧扶養之生活 狀況（見偵卷第5頁，原審卷第25頁反面）、係基於防衛之 犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，量處被告謝政國 未經許可，寄藏手槍，累犯，處有期徒刑5年2月，併科罰金 新臺幣20萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣（下同）1000元 折算1日。
五、沒收：
㈠按刑法有關沒收之規定業於104年12月30日修正公布，並自 105年7月1日施行；而修正後刑法第2條第2項明定：「沒收 、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。是本件 有關沒收部分，自應適用刑法於105年7月1日施行之相關規 定，合先敘明。
㈡扣案如附表編號1所示之制式手槍1枝（槍枝管制編號：0000 000000號）、附表編號2所示具殺傷力之改造手槍1枝（槍枝 管制編號：0000000000號）及如附表編號3所示8顆、編號4 所示4顆驗餘具殺傷力之子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例 所管制之槍枝、子彈，均為違禁物，原審判決均依刑法第38 條第1項規定宣告沒收之。另經試射之子彈6顆，原雖均具殺
傷力，然其彈藥部分因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為 彈頭及彈殼，已不具子彈之外型及功能，不具殺傷力，非違 禁物，原審判決因而不予宣告沒收。
六、本院核原審判決，其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。七、被告謝政國收受判決後，不服原審判決，提起本件第二審上 訴，其理由略以：被告謝政國於偵查中、原審審理中雖均認 罪，然而對於被告謝政國對於查獲槍枝究竟屬於制式或改造 槍枝，與被告主觀上究屬寄藏、持有制式或改造槍故意相關 ，自仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，此 與被告謝政國究屬涉犯係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4 項未經許可寄藏手槍罪、亦或第8條第4項之未經許可寄藏具 殺傷力之改造手槍罪乙節攸關，自有釐清之必要；被告父親 已高齡78歲，其身體每況愈下，除因被告遭綽號阿酷之男子 揚言不利，對被告安危甚感憂心外，近期更因屢屢發生胸悶 、呼吸困難而緊急由救護車急送醫學中心進行救治，此原審 卷附106年10月14日天主教永和耕莘醫院診斷證明書、106年 10月31日國防醫學院三軍總醫院診斷證明書可稽，短短數週 內，即已發生多次因胸口極度不適而急送急診室之情事，且 經醫師診斷後，發見被告父親有心律不整、陣發性或慢性心 房顫動、冠狀動脈疾病合併狹心症、慢性阻塞性肺病、升主 動脈擴張之情形，而父親已年邁，倘若被告因本案而須入監 執行，被告更無法侍奉年邁雙親，被告已深感後悔，對於現 已邁入高齡化社會之我國，平時倚靠被告扶養之被告雙親， 其生活頓失倚賴，勢必產生更廣之社會問題，再衡以被告持 有槍械係自我防衛之源由，實足令本件有值得同情之處，實 得適用刑法第57條予以酌減云云。惟查：
㈠本案被告謝政國對起訴犯罪事實均承認不諱，而被查獲扣案 之槍、彈，經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗 法、試射法、電解腐蝕法、比對顯微鏡法鑑定之結果為：⒈ 送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），認係口徑9mm 制式半自動手槍，為以色列IMI廠BARAK型，槍管內具6條右 旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用， 認具殺傷力；⒉送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號 ），認係改造手槍，由土耳其ATAKARMS廠ZORAKI M 906型金 屬模型槍，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊 發適用子彈使用，認具殺傷力；⒊送鑑子彈12顆，認均係口 徑9mm制式子彈，採樣4顆試射，均可擊發，認具殺傷力；⒋ 送鑑子彈6顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈加 裝直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發 ，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局106年4月25
日刑鑑字第1060012628號鑑定書在卷可稽。是被告受友人之 託，代為受寄藏放扣案之槍彈犯行，係犯槍砲彈藥刀械管制 條例第7條第4項未經許可寄藏手槍罪、第8條第4項之未經許 可寄藏具殺傷力之改造手槍罪、第12條第4項未經許可寄藏 子彈罪；被告以一個寄藏行為同時寄藏1枝制式手槍、1枝具 殺傷力之改造手槍、制式子彈12顆、具殺傷力之子彈6顆， 係一行為觸犯3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規 定，從一重以未經許可寄藏手槍罪論處（已如上述），被告 受託寄藏各槍枝子彈外觀不同，被告既無特別詢問，當不在 乎是否制式或改造，被告未提出其確實誤以為均為改造之證 據供本院調查，所辯無非卸責之詞，並無上訴理由所稱：「 被告主觀上究屬寄藏、持有制式或改造槍故意，被告謝政國 究屬涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可寄藏手 槍罪、抑或第8條第4項之未經許可寄藏具殺傷力之改造手槍 罪」之疑義。
㈡次按，刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁 量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁 量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法 第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執 一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部 分遽指為不當或違法（最高法院72年台上字第6696號判例意 旨參照）。刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢， 或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之 罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，係對於累犯加重 之處斷刑所為最高限制，亦即限定於法定本刑二分之一，為 刑之加重。查本件原審判決已詳細記載認定被告犯罪之證據 及理由並已審酌被告未經許可寄藏制式手槍1枝、改造手槍1 枝及具殺傷力子彈之行為，對於社會治安已構成相當危害， 惟念被告犯罪後坦承犯行，已有悔悟，其犯後態度良好，兼 衡其持有槍彈之數量、寄藏及持有之期間，暨其自述高中肄 業之智識程度、現從事商業、家境勉持、有重病父親待其照 顧扶養之生活狀況、係基於防衛之犯罪動機、目的、手段、 情節等一切情狀，量處被告謝政國未經許可，寄藏手槍，累 犯，處有期徒刑5年2月，併科罰金20萬元，罰金如易服勞役 ，以1000元折算1日。（原審已審酌上訴意旨所指摘之事由 ，即包括被告犯行對危害社會之程度、被告有重病父親待其 照顧扶養之生活狀況等情節），並無明顯違反比例原則而有 失之過重情形。衡諸被告前已有公共危險案件前科，則被告 於此再犯未經許可，寄藏手槍，累犯，原審判決量處被告有 期徒刑5年2月，併科罰金20萬元，係於槍砲彈藥刀械管制條
例第7條第4項「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣 1000萬元以下罰金」法定刑，再依累犯之例加重之低度刑， 經核原審所諭知之刑度，符合法律授與裁量權之目的，並未 失出。綜上，本件原判決就被告上訴意旨所執理由，已詳予 調查並於判決理由中論述證據之取捨及如何憑以認定事實及 論罪科刑，經核與吾人日常生活經驗所得之定則亦無違背， 上訴意旨再事爭執，均不足採。是本件上訴為無理由，應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官郭永發到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 6 月 27 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉
法 官 沈宜生
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林廷佳
中 華 民 國 107 年 6 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲、彈藥者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第 1 項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具
有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。