臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第454號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張宸碩
選任辯護人 謝岳龍律師
劉博中律師
宋盈萱律師
上列上訴人等因被告偽造文書案件，不服臺灣新北地方法院105
年度訴字第1022號，中華民國106 年12月19日第一審判決（起訴
案號：臺灣新北地方檢察署104 年度偵緝續字第7 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張宸碩係設址新北市○○區○○路0 段000 號9 樓之博淯實 業股份有限公司（下稱博淯公司）之實際出資及負責人，綜 理該公司全部事務，包括指示會計人員製作該公司股東會議 事錄與股東名簿，為管理該公司執行業務之人。緣張宸碩因 個人信用問題，先後將其投資博淯公司之股份均借名登記在 其父張永賢、胞妹張佳萍名下，由張永賢、張佳萍掛名為該 公司之董事長，張永賢、張佳萍則同意張宸碩得以其等名義 辦理該公司相關業務。
二、張宸碩於民國100 年3 月間邀集聶永銘與梁訓誠投資入股博 淯公司，聶永銘與梁訓誠遂分別以李廖梅嬌與陳秋蘭名義各 出資新臺幣（下同）165 萬元，各持有該公司股份16萬5 千 股，三人並於100 年3 月24日決議選任張永賢、李廖梅嬌、 張佳萍為董事，陳秋蘭為監察人，並推選張永賢為董事長， 嗣於101 年4 月5 日前之某日，三人商議解任張永賢董事職 務，並同意改選任張宸碩為董事，推選張佳萍為名義上董事 長。
三、張宸碩明知聶永銘並未同意將其以李廖梅嬌名義持有該公司 股份16萬5 千股出資轉讓予張佳萍，至少在未收到退還股款 前不會同意，在此之前聶永銘及梁訓誠也不會同意解任李廖 梅嬌董事之職務，竟基於行使業務上登載不實文書及使公務 員登載不實之犯意，於101 年8 月6 日前某時許，在不詳地 點，請不知情之賽藝公司會計人員（起訴書誤載為賴怡楨， 爰予更正）將「時間：中華民國101 年8 月6 日上午八時、 地點：本公司會議室、出席：代表已發行股份總數伍拾萬股 ，全部出席」、「選舉事項：案由解任董事案、說明：因業 務需要，擬依公司法第199 條規定，解任李廖梅嬌任職之董
事之職務、決議：出席股東表決權數肆拾肆萬股數同意通過 ，佔總表決權數88 %」等內容不實之事項，登載於其基於業 務上作成之101 年8 月6 日博淯公司股東臨時會議事錄，以 表示當日有召開股東臨時會的依據。並將李廖梅嬌名下股份 16萬5 千股、股款165 萬計入張佳萍名下成為持股「765,00 0 」、股款「7,650,000 」等不實事項登載於其業務上作成 之博淯公司股東人名冊，再由不知情之賽藝公司會計人員， 於101 年8 月22日持前述不實文件向新北市政府辦理公司變 更登記，使承辦公務員形式審查後誤信為真，而依上述不實 文件，於101 年9 月21日在其職務上掌管之博淯公司董事、 監察人或其他負責人名單上移除董事李廖梅嬌及其持有股份 16萬5 千股，並將張佳萍名下股份登記為76萬5 千股，足生 損害於聶永銘、梁訓誠之權益及新北市政府對於公司登記事 項管理之正確性。
四、案經聶永銘、梁訓誠訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
壹、程序部分－證據能力
一、最高法院嘗謂：無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證 據能力，本無須於理由內論敘說明。其理由為（略以）：犯 罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴 格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合 法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審 理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無 刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事 實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只 須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料 相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦 不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據， 亦非不得資為彈劾證據使用等語（最高法院100 年度台上字 第2980號判決意旨）。惟按無證據能力、未經合法調查之證 據，不得作為判斷之依據。刑事訴訟法第155 條第2 項定有 明文。此處「判斷之依據」當不僅指有罪判決為限，而包括 無罪判決在內，且立法者揭諸正是：「法院要判斷證據資料 的證明力，應以具證據能力者為前提」。不論是消極的證據 禁止或排除（狹義無證據能力），或者未經嚴格證明法則（ 未經合法調查之證據），都是欠缺證據能力，而傳聞證據如 非屬傳聞法則之例外，自亦無證據能力，在未確定其是否有 證據能力之前，法院根本無從提前判斷其證明力，更遑論在 確定證據應禁止使用（即排除於審判程序之外）時，法院如
無足夠的證據資料足以論斷證明力，自僅能為無罪判決。換 言之，在法院論斷有無證據，及證據之證明力是否足以形成 有罪心證前，必須先進行證據能力之判斷，始得確定審判程 序尚有無足夠之證據可供判斷為心證之基礎，此乃邏輯之必 然。從而，認為無罪判決可以無庸為證據能力之判斷，而無 須於判決理由內論敘說明，顯有因果倒置、邏輯謬誤之嫌， 是本院認仍應先為證據能力之判斷，始得進入證據證明力之 論斷取捨，合先敘明。本件因有部分犯嫌經本院認定無罪如 後，此部分之證據仍應認定證據能力之有無，否則相同審判 外之陳述筆錄或物、書證等證據，竟有就有罪部分必須認定 證據能力，無罪部分即無證據能力有無之判斷，造成證據能 力之有無切割判斷，更非合理。
二、被告審判外不利於己之陳述
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為 證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他 事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢 察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟 法第156 條第1 項、第3 項分別定有明文。此等規定係在 保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之 陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之 陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前 述證據能力之限制。
（二）查被告、辯護人不爭執檢察官所提出警詢、偵查訊問筆錄 之證據能力，本院亦查無明顯事證足證司法警察、檢察官 於製作該等筆錄時，有對被告施以不正方法訊問製作之情 事，是被告審判外之陳述係出於任意性，具證據能力。至 原審程序所為陳述，被告亦均不爭執證據能力，而認有證 據能力。
三、被告以外之人於審判外陳述及其他文書之證據能力（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符前4 條（指刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條 之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之 5 第1 項分別定有明文。
（二）查被告及辯護人對於檢察官所提出之證人即告訴人梁訓誠 、聶永明、證人張佳萍、張永賢、簡嘉儀、賴怡楨於審判 外之陳述筆錄，及其他文書證據，均不爭執證據能力，本
院亦查無證據證明該等證據有不法取得之情事，致影響真 實性，是該等審判外筆錄及文書具相當之可信性，依據及 類推適用前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外 之人於審判外之陳述，及其他文書均具證據能力。貳、實體部分－證明力
一、訊據被告固坦承其為博淯公司實際出資人及負責人，先後將 其投資該公司股份借名登記在張永賢、張佳萍名下，由張永 賢、張佳萍掛名擔任該公司之董事長，另聶永銘與梁訓誠分 別有以李廖梅嬌、陳秋蘭名義各出資165 萬元，各持有該公 司股份16萬5 仟股，三人於100 年3 月24日決議選任張永賢 、李廖梅嬌、張佳萍為董事、陳秋蘭為監察人，並推選張永 賢為董事長；於101 年4 月5 日前之某日，三人又商議解任 張永賢董事職務，同意改選任張宸碩為董事、張佳萍為董事 長，嗣並作成101 年8 月6 日召開股東臨時會議之議事錄， 係委由賽藝公司會計人員製作，並持向新北市政府辦理公司 變更登記在案等事實。惟矢口否認有何行使業務上登載不實 文書及使公務員登載不實之犯行，援用原審辯稱（略以）： 我和聶永銘、梁訓誠事先有討論才決定，當時聶永銘介紹金 主賽藝公司給我，我們去賽藝公司開會時對方質疑博淯公司 都用掛名而不用真名，所以談得不愉快、聶永銘有提出想退 股，我賣賓士車給李苡溱後拿到現金170 萬元，於101 年7 月間在聶永銘復興南路住家附近的丹堤咖啡，把現金160 萬 元拿給聶永銘，聶永銘有同意將股份轉讓給張佳萍，我才在 該次股東臨時會議事錄寫解任李廖梅嬌董事職務等語。其辯 護人另為被告辯護稱（略以）：被告有獲得張永賢與張佳萍 同意以其等名義為博淯公司名義負責人，其等同意範圍依常 情應包括被告得以其等名義製作與博淯公司有關之文件，故 被告應為有權製作之人；聶永銘已同意退出博淯公司經營並 取回股款，並無理由反對解任李廖梅嬌董事職務，且博淯公 司章程規定董事僅有3 名，聶永銘既知悉有人要投資入股， 當清楚要給予相當之董事職位予以保障，卻對於後續董事職 位重新分配漠不關心，衡情應已同意退股且不反對解任李廖 梅嬌董事職務等語。
二、經查被告係博淯公司之實際出資人及負責人，綜理該公司全 部事務，包括指示會計人員製作該公司股東會議事錄與股東 名簿，為管理該公司執行業務之人。而被告因個人信用問題 ，先後將其投資博淯公司之股份均借名登記在其父張永賢、 胞妹張佳萍名下，由張永賢、張佳萍掛名為該公司之董事長 ；又被告於100 年3 月間邀集聶永銘與梁訓誠投資入股博淯 公司，聶永銘與梁訓誠遂分別以李廖梅嬌與陳秋蘭名義各出
資165 萬元，各持有該公司股份16萬5 千股，三人並於100 年3 月24日決議選任張永賢、李廖梅嬌、張佳萍為董事、陳 秋蘭為監察人，並選任張永賢為董事長，嗣於101 年4 月5 日前之某日又決議解任張永賢董事職務，同意改選任被告為 董事、張佳萍為董事長。嗣於101 年8 月6 日博淯公司未召 開股東臨時會，被告仍於101 年8 月6 日前某時許，在不詳 地點，利用不知情之賽藝公司會計人員製作上述101 年8 月 6 日博淯公司股東臨時會議事錄，並於101 年8 月22日持向 新北市政府辦理公司變更登記，使承辦公務員形式審查後， 依上述文件於101 年9 月21日在其職務上掌管之博淯公司董 事、監察人或其他負責人名單上移除董事李廖梅嬌及其持有 股份16萬5 千股，並將張佳萍名下股份登記為76萬5 千股等 情，業據被告於偵查及原審審理期日供稱在卷，經核與證人 聶永銘、梁訓誠於偵查及審理中之證述、證人李雅惠、方家 勇於審理中之證述、證人張佳萍於本院審理期日及偵查中之 證述、證人張永賢於偵查中之證述大致相符（參見第7 號偵 緝續卷第22至29頁、第4750號偵字卷第68至70頁、第83頁、 第84頁、原審訴字卷二第16至93頁、本院卷第) ，並有告訴 人聶永銘提出之100 年3 月4 日、6 月16日、6 月30日第一 商業銀行匯款申請書回條影本、告訴人梁訓誠提出之100 年 3 月7 日、7 月6 日彰化銀行存款憑條影本、博淯公司10 0 年3 月24日股東同意書、股東臨時會議事錄、董事會議事錄 、董事會簽到簿、變更登記表、章程、101 年4 月5 日股東 臨時會議事錄、董事會議事錄、董事會簽到簿、變更登記表 、董事、監察人或其他負責人名單、101 年8 月6 日股東臨 時會議事錄、變更登記表、董事、監察人或其他負責人名單 在卷可證（參見原審訴字卷一第153 至157 頁、第1056號偵 緝卷第102 頁、第4750號偵字卷第7 至25頁）。此部分事實 雖屬明確，惟本案爭點在於被告上述所為究有無構成偽造私 文書？抑或成立其他罪名？
三、又按我刑法第210 條之偽造私文書罪，係處罰「有形偽造」 （形式偽造），不論文書之內容是否實在，祇要係無權利用 他人名義而製作文書者，即構成本罪；至有權制作者製作內 容縱或不實之文書，亦即所謂「無形偽造」（實質偽造）者 ，非本罪處罰範圍，而係是否另構成刑法第213 條至第215 條登載不實罪之問題。又法人雖有獨立之人格，惟實際上仍 由法人之代表人（自然人）代為事實上及法律上之行為，其 效果直接歸屬於法人，是有代表法人權限之人，代表法人製 作私文書時，乃有權製作，縱令違背內部程序或不應製作而 製作，致損及法人之利益時，除合於業務上登載不實、背信
、侵占等要件，應依各該法條處罰外，尚不發生偽造私文書 之問題（最高法院100 年度台上字第4325號判決同此意旨） 。另主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不合 法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記，公 司法第388 條雖有明文，惟主管機關僅係形式上審查其是否 「違反公司法」或「不合法定程式」而已，倘其申請形式上 合法，即應准予登記，不再為實質之審查。至公司之設立或 其他登記事項如涉及偽造、變造文書時，須經裁判確定後， 始撤銷或廢止其登記。則行為人辦理公司登記事項，如有明 知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書， 足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214 條之適用。四、經查101 年8 月6 日博淯公司股東臨時會議事錄之主席記載 為張佳萍、記錄記載為被告，分別蓋有其等印文，股東人名 冊則蓋有博淯公司及張佳萍之印文等情，有101 年8 月6 日 博淯公司股東臨時會議事錄與股東人名冊可證（參見第4750 號偵字卷第22頁、博淯公司登記案影卷第66頁），足認該等 文書分別係以被告自己名義、博淯公司與張佳萍名義作成。 又被告係博淯公司之實際出資人及負責人，張佳萍僅係掛名 為該公司之董事長，且張佳萍於本院亦證稱（略以）：「我 只知道我哥哥即被告請求我幫他掛名當他公司的負責人，詳 細的日期我不記得。我沒有去過博淯公司，我是全權授權給 我哥哥去處理公司的事情。公司的事情都是我哥哥在處理， 然後我哥哥只是有拿過文件給我簽名。這份股東臨時會議議 事錄記載股東會是在博淯公司的會議室舉行，代表已發行股 份總數50萬股是全部出席，並且由我擔任紀錄等情形，我都 不清楚。因為我既然答應當負責人，公司的事情我也全權授 權給我哥哥。我當然沒有參加過會議，因為我都沒有去過博 淯公司。因為我哥哥會拿文件給我簽，所以這份開會日期是 101 年4 月5 日、8 月6 日股東會及董事會會議紀錄，上面 董事長張家萍的簽名是我簽名的，雖然我也不知道到底是簽 什麼文件。因為我只有掛名，我哥哥給我簽名我就簽名」等 語（參見本院卷第281 頁以下）。核與證人於偵查及原審審 理時證述均相符（參見第4750號偵字卷第68至70頁、第7 號 偵緝續卷第26至29頁）。是張佳萍雖未實際參與過公司經營 或召開會議，惟仍會在文件上簽名，因為充分授權及信任其 兄即被告，故而不會確認文件內容為何，足認張佳萍是概括 同意張宸碩得以其名義辦理該公司相關業務，包括出具上述 股東人名冊、會議紀錄等。是被告就上述101 年8 月6 日博 淯公司股東臨時會議事錄與股東人名冊均屬有權製作人，自 不能指此等文件為偽造文書，更不能論以刑法第210 條偽造
私文書罪。
五、惟查上述文件內容如與事實不符仍屬虛偽，又如據以提出使 公務員登載，即有成立業務上登載不實或使公務員登載不實 之可能，是關於該等文件內容是否真實仍應為審究。股東聶 永銘究竟有無同意移轉股份進而退股，以及是否同意將董事 更名為本件爭點：
（一）經查證人即告訴人聶永銘業於原審審理結證稱（略以）： 「被告於101 年8 月6 日前後都沒有跟我提到要把李廖梅 嬌解任董事的事情，我投資博淯公司共165 萬元，被告並 沒有在101 年7 月間拿現金或匯款160 萬元給我或李雅惠 、李廖梅嬌，被告是有跟我閒聊過他賣賓士車的事，但沒 把錢給我，我當時在電子業工作不缺錢，所以沒有跟被告 說要退股過，我或李雅惠、李廖梅嬌都沒有拿到165 萬元 股款，我也沒有同意解任李廖梅嬌任職董事，是被告跑到 中國大陸後，我去查博淯公司的股份登記表才知道我以李 廖梅嬌名義持有的16萬5 千股不見了」等語（參見原審訴 字卷二第22至25頁、第41至46頁、第105 頁、第109 頁、 第110 頁）。
（二）證人李雅惠即李廖梅嬌之女於原審審理結證稱（略以）： 「101 年間我與聶永銘是朋友，聶永銘借用我媽媽李廖梅 嬌名義投資博淯公司，101 年間聶永銘沒有需要用錢的情 況，也沒有跟我說過165 萬元投資款要抽回或被告有還他 股款的事情，我們一直沒有拿到165 萬元這筆錢，如果有 ，聶永銘一定會告訴我，我和聶永銘還蠻熟的」等語（參 見原審訴字卷二第47頁、第49頁、第55頁、第56頁）（三）證人梁訓誠亦於原審審理中結證稱（略以）：我跟聶永銘 交情很好，是他邀請我來一起投資博淯公司，被告沒有跟 我提過要解任李廖梅嬌董事職務的事，我也沒有聽被告或 聶永銘說過有退還股款165 萬元的事，被告大概在100 年 3 月我投資後1 年左右，有跟我說希望公司股東可以單純 一點由我和他合股就好，由我們兩個依比例把聶永銘的股 份買回來，我當時還在思考沒有表示同意或不同意，事後 我和聶永銘求證，發現被告也跟聶永銘說要一起把我的股 份買回去，但實際上並沒有什麼動作」等語（參見原審訴 字卷二第63頁、第78至83頁）。
（四）被告辯稱是告訴人聶永銘自己說要退股，其係依據聶永銘 之要求辦理等語，此雖與聶永銘證稱從未提過有所不符， 且聶永銘為告訴人，其證言自不利被告，當應查明其他補 強所言屬實之證據。就此證人梁訓誠於原審曾證稱，有聽 被告提過要買回聶永銘之股份等語，是被告所辯不無可信
，惟重點在聶永銘即令曾願退股或同意被告買回其股份， 自應在被告確有提出相應股款時，始可能同意退股。從而 被告究竟有無返還交付股款即有調查之必要。就此被告辯 稱有以賣車價金交付聶永銘現金160 萬元，聶永銘始同意 轉讓持股與張佳萍等語。惟查證人即仲介友人向被告購車 之李苡溱於原審審理期日結證稱（略以）：「被告說要賣 BMW 的車，問我要不要買他的車，我打電話問朋友說110 萬可以買，所以就向被告買他的賓士自小客車，該部車原 本登記在被告妹妹張佳萍名下，因為被告隔天要出國他叫 我去辦過戶，所以該輛車於101 年10月30日移轉到我名下 ，前一天晚上我們還有一起去找張佳萍，我於101 年10月 29日晚上8 、9 點時在我家巷口被告的賓士車上拿110 萬 元給被告，因為當時是男女朋友所以沒有寫單據」等語（ 參見原審訴字卷二第94至103 頁）。復有原車主為張佳萍 之車號0000-00 號（前車號0000-00 號）車輛，於101 年 10月30日過戶予李苡溱之汽車車主歷史查詢資料，及被告 於101 年10月30日出境之入出境紀錄各1 份在卷可查（參 見原審訴字卷一第185 、189 頁、第4750號偵字卷第64頁 ），足認證人李苡溱上述證述內容為真。
（五）惟被告固有賣車與李苡溱之事實，但賣車之緣由係為購買 其他車輛，此資金是否確有交付告訴人，而非用來購置新 車，已甚有疑，且李苡溱交付價金之時間為101 年10月29 日、金額為110 萬元，均與被告前述辯解不同。而被告取 得賣車價金之時點既在101 年8 月6 日解任李廖梅嬌董事 職務後，且金額110 萬元也遠低聶永銘投資股款165 萬元 ，自無從以賣車所得價款作為退還聶永銘股款之可能。至 被告於審理中辯稱（略以）：當時博淯公司是以信任為主 ，很多事都便宜行事，退還股款現金160 萬元給聶永銘沒 有拿單據，也沒有證據證明等語；辯護人亦於本院審理期 日為被告利益辯護（略以）：當時因為出於信賴，沒有主 動要求聶永銘出具165 萬的收據等語。惟衡諸常情一般人 對於大額交易考量交易安全性及便利性通常係以票據或匯 款方式為之，縱使交付現金亦會留存相關單據作為交易憑 證，且觀之聶永銘、梁訓誠於本案出資165 萬元入股博淯 公司時均以匯款方式為之，均有保留相關匯款紀錄，業經 證人聶永銘、李雅惠、梁訓誠於原審審理中證述明確（參 見原審訴字卷二第21頁、第47至50頁、第85頁），並有第 一商業銀行匯款申請書回條影本及彰化銀行存款憑條影本 為證，顯見其等間對於出資金額之重視，當有留存單據為 憑。被告與聶永銘又非至親或關係密切之友人，對於被告
交付聶永銘股款高達160 萬元此等重大金額事項，卻僅以 現金交付而未留存相關單據，已悖於社會一般交易常情之 範疇，自殊難想像，是被告與其辯護人所辯尚不可採。（六）另觀諸卷附博淯公司101 年8 月6 日股東人名冊中記載張 佳萍名下持股「765,000 」、股款「7,650,000 」，而無 李廖梅嬌係股東之記載，同日股東臨時會議事錄與變更登 記表之「董事、監察人或其他負責人名單」上亦明確記載 張佳萍名下股份登記為76萬5 千股，有上述博淯公司101 年8 月6 日股東人名冊1 件、股東臨時會議事錄、公司變 更登記表可證（參見博淯公司登記案影卷第66至72頁）， 堪認上述該等文件所表彰之意義相同，且上述文件所代表 的意義尚有移除之前101 年4 月5 日博淯公司董事會議事 錄與變更登記表上所記載李廖梅嬌為董事及其持有股份16 萬5 千股之記載，並將之增加為張佳萍名下股份之意。（七）綜上所述，已足證告訴人未曾收受被告退還股款，自無可 能同意轉讓持股與張佳萍，告訴人及梁訓誠當亦不致同意 解任李廖梅嬌董事職務，反有損自己的實際股東權益。是 被告雖屬有權製作博淯公司股東臨時會議事錄與股東人名 冊之人，惟其在未經告訴人聶永銘、梁訓誠同意解任李廖 梅嬌董事職務，且告訴人聶永銘未同意轉讓李廖梅嬌之持 股予張佳萍之前提下，逕行利用不知情之賽藝公司會計人 員製作與事實不符之101 年8 月6 日博淯公司股東臨時會 議事錄與股東人名冊等情，堪以認定。被告犯行堪以認定 ，應予論罪科刑。
六、核被告張宸碩所為，係犯刑法第216 條、第215 條行使業務 登載不實文書罪，及同法第214 條之使公務員登載不實罪。 業務登載不實文書之低度行為，應為行使業務登載不實文書 之高度行為吸收，不另論罪。被告利用不知情之賽藝公司會 計人員遂行其上述犯行，應論以間接正犯。又被告利用不知 情之賽藝公司會計人員於博淯公司101 年8 月6 日股東臨時 會議事錄及股東人名冊為不實登載並向新北市政府辦理公司 變更登記，係在密切接近之時間、地點實施，侵害同一法益 ，其主觀上係基於同一移轉聶永銘股份予張佳萍之目的，客 觀上各行為，難以獨立評價論斷，應視為數舉動之接續行為 ，屬包括一罪性質之接續犯，應僅論以一罪。再被告係以一 行為同時觸犯上述二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條 規定，從一重之使公務員登載不實罪處斷。又起訴書雖未起 訴被告涉犯刑法第216 條、第215 條行使業務登載不實文書 罪，惟檢察官於原審蒞庭時業已補充說明被告尚涉犯刑法第 215 條業務登載不實罪嫌，本院另於準備程序中當庭告知被
告尚可能涉犯刑法第216 條、第215 條行使業務登載不實文 書罪，使檢察官、被告與辯護人一併論告與辯論，且此罪與 起訴書所起訴之被告涉犯刑法第214 條之使公務員登載不實 罪具有想像競合之裁判上一罪關係，本院自得一併審理，併 與敘明。
參、上訴駁回之說明
一、就有罪及量刑部分
（一）按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，抑或是否宣告 緩刑等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法 官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條 所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合 義務性之裁量，量處被告罪刑；至是否為緩刑之宣告，亦 應形式上審究是否符合刑法第74條所定前提要件，並實質 上判斷被告所受之刑，是否有以暫不執行為適當之情形等 要件。質言之，法官為此量刑或緩刑宣告之裁量權時，除 不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及 目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法原則，亦即應 兼顧裁量之外部及內部性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫 用之違法情事，自不得任意指摘為違法，此亦為最高法院 歷年多起判例所宣示之原則（參見最高法院80年台非字第 473 號判例、75年台上字第7033號判例、72年台上字第 6696號判例、72年台上字第3647 號 判例等）。本院以為 ，量刑或緩刑宣告與否之裁量權，乃憲法所保障法官獨立 審判之核心，法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由 為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律 授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法 有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意 旨，否則即可能構成裁量濫用之違法（另參見最高法院86 年度台上字第7655號判決）。亦即如非有裁量逾越或裁量 濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當，即 使上級法院對下級法院裁量權之審查，亦應同此標準，此 不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官 不受制度內的異質干涉，此方符憲法第80條所宣示獨立審 判之真義。
（二）原審認被告張宸碩所犯使公務員登載不實罪事證明確，予 以論罪科刑，並說明被告身為博淯公司實際負責人，竟製 作上述不實文件擅自解任李廖梅嬌董事職務、移轉聶永銘 透過李廖梅嬌持有之股份至張佳萍名下，進而辦理公司變 更登記，所為實無足取，及考量犯後始終否認犯行之犯後 態度等，另考量被告前因侵占博淯公司款項業經法院判處
有期徒刑2 年6 月確定現正假釋中，有本院被告前案紀錄 表可佐，另兼衡其犯罪之動機、目的、犯罪所生損害、被 告自陳教育程度為大學、入監服刑前之年收入2 至3 百萬 元、已婚等一切情狀，因而量處有期徒刑5 月，並諭知如 易科罰金之折算標準。查原審量刑並未逾越比例及平等原 則，客觀上亦無裁量權怠惰或濫用之情，形式上觀察原判 決亦無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令等情事。檢察 官上訴意旨徒以原審未就犯罪所生之危險或損害加以衡量 ，量刑顯有違公平及比例原則，指摘原判決量刑過當，為 無理由，應予駁回。
（三）被告上訴意旨另以證人李苡溱與被告間早有金錢糾紛，是 證人係挾怨報復而作出與賣車事實相反之證述，自難採為 對被告不利之憑據，況且縱認被告欠缺積極證據證明其已 將股款165 萬交付予告訴人聶永銘，然本件仍應有積極證 據足以證明被告係未經告訴人聶永銘同意解任李廖梅嬌董 事及轉讓李廖梅嬌名下股權與張佳萍，始得成罪等語。惟 查此兩件事實相牽連，如果未有返還股款之舉，告訴人自 無可能同意解任其以李廖梅嬌名義之董事，及轉讓李廖梅 嬌名下股權之可能。且被告就其於前述時、地，利用不知 情之賽藝公司會計人員製作101 年8 月6 日博淯公司股東 臨時會議事錄，並於101 年8 月22日持向新北市政府辦理 公司變更登記，使承辦公務員形式審查後，依上述文件於 101 年9 月21日在其職務上掌管之博淯公司董事、監察人 或其他負責人名單上移除董事李廖梅嬌及其持有股份16萬 5 千股，並將張佳萍名下股份登記為76萬5 千元此一事實 認定，為被告所不否認，業如前述，且本院業就被告犯罪 事實及補強證據之認定予以詳加說明如前，原審同此認定 ，被告仍執前詞指摘原判決有違誤之處，為無理由，應予 駁回。
二、就不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以（略以）：被告張宸碩未告知梁訓誠、聶永 銘博淯公司要進行增資，竟基於行使偽造私文書及業務上 登載不實文書、使公務員登載不實之犯意，於事實欄一所 示時、地，委由不知情之賽藝公司會計（起訴書誤載賴怡 楨）將「因業務需要，本公司將總資本額由原先登記新臺 幣500 萬元正，已發行股數為伍拾萬股。提高至新臺幣 2000萬元正，總股數為200 萬股。此次發行新股1000萬元 ，股數為100 萬股。增資後資本額為2000萬元正，實收新 臺幣1500萬元，其最後繳款期限為8 月13日止。決議：出 席股東表決權數33萬5000同意通過，佔總表決權數67% 。
」、「補選及董事案：因業務需要，擬補選董事，任期自 即日起至103 年3 月23日，選舉結果如下：簡嘉儀」等不 實事項登載於上開101 年8 月6 日博淯公司股東臨時會議 事錄，再由賽藝公司會計（起訴書誤載為賴怡楨）於101 年8 月22日持向新北市政府辦理公司變更登記，致使承辦 公務員將上述增資等事項登載在其職務上所掌之公文書即 博淯公司變更登記表上，足生損害於聶永銘、梁訓誠、李 廖梅嬌及新北市政府管理公司登記之正確性。因認被告涉 犯刑法第216 條、第210 條、第215 條行使偽造私文書及 業務上登載不實文書、刑法第214 條使公務員登載不實罪 嫌等語。（起訴書雖未起訴被告涉犯刑法第215 條業務登 載不實文書罪，惟檢察官於原審到庭公訴時已補充說明被 告尚涉犯刑法第215 條業務登載不實罪，參見原審訴字卷 一第52頁、148 頁）。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實 。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟 法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再按 刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據， 均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪 之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從 形成有罪之確信，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定 」原則下，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即 不得遽為不利被告之認定，最高法院76年台上字第4986號 判例意旨曾強調此一原則，足資參照。又按最高法院於92 年9 月1 日刑事訴訟法修正改採當事人進行主義精神之立 法例後，特別依據刑事訴訟法第161 條第1 項規定（檢察 官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法） ，再次強調謂：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出 證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為 被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法 院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為 被告無罪判決之諭知」等語（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參見）。98年12月10日施行生效的「公民與政 治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」， 將兩公約所揭示人權保障之規定，明定具有國內法律之效 力（第2 條參見），其中公民與政治權利國際公約第14條 第2 項亦揭示「受刑事控告之人，未經依法確定有罪以前 ，應假定其無罪」；刑事妥速審判法第六條更明定：「檢 察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉
證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明 ，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心 證者，應貫徹無罪推定原則」。凡此均係強調學說所指， 基於嚴格證明法則下之「有罪判決確信程度」，對於被告 是否犯罪之證據應證明至「無庸置疑」之程度，否則，於 無罪推定原則下，被告自始被推定為無罪之人，對於檢察 官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂 不「自證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之 責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消 弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明 犯罪，即應諭知被告無罪。
（三）檢察官認被告涉有上述罪嫌，無非係以被告於偵查中之供 述、證人梁訓誠、聶永銘、張佳萍、簡嘉儀、賴怡楨於偵 查中之證述及博淯公司登記案卷為主要論據。訊據被告固 坦承其委由賽藝公司會計人員製作如上內容之101 年8 月 6 日博淯公司股東臨時會議事錄，並持向新北市政府辦理 公司變更登記，惟堅決否認有何行使偽造私文書、行使業 務上登載不實文書、使公務員登載不實犯嫌，援用其於原 審之辯稱（略以）：我與聶永銘、梁訓誠事先有在公司或 咖啡廳一起討論決定等語。